La derrota del Derecho en América Latina: Charla con Roberto Gargarella

Actualizado: ene 1


Hoy conversamos con Roberto Gargarella, doctor en derecho por la Universidad de Chicago, profesor titular de la Universidad de Buenos Aires y autor de importantes textos de constitucionalismo y filosofía política, sobre su último libro: La derrota del derecho en América Latina. Siete tesis, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2020, pp. 96.


A modo de introducción, ¿qué entiende usted por “derrota del derecho” en América Latina?


El derecho en general, y el constitucionalismo en particular, nos tiene que ayudar a ponernos de pie organizativamente, y además hacerlo de un modo igualitario –de eso se trata la Constitución, de un “pacto entre iguales.” Y, lamentablemente, el derecho latinoamericano, podemos decir hoy, es corresponsable de un fracaso, tanto en términos organizativos como igualitarios. Vivimos en un caos institucional que beneficia a unos pocos. Esta es una realidad desde antes de la independencia. Muchas cosas han cambiado, pero la desigualdad profunda –que es económica, social, política y es también constitucional, por tanto– permanece.



El libro presenta en forma de tesis siete líneas de análisis sobre el constitucionalismo latinoamericano. La primera se adentra en el deteriorio de la representación política. ¿Qué causas históricas explican la crisis de representatividad que viven las democracias latinoamericanas?


Diría resumidamente que hay causas estructurales, propias de un sistema representativo que hoy de algún modo rige en todo Occidente, y causas más locales. De las locales, seguramente, una muy crucial es la referida, la desigualdad, que empaña todo intento de salida institucional respetuoso de los derechos de todos. Entre las causas más generales, diría que el sistema representativo se pensó para sociedades pequeñas, divididas en pocos grupos, homogéneos internamente, y que esa sociología política ya no se corresponde con la realidad de nuestras sociedades plurales, multiculturales y heterogéneas. Hoy quedamos, entonces, “vestidos institucionalmente” con un “traje” que nos ha quedado “chico” y “roto”: la sociedad desborda por todos lados al entramado institucional, que es incapaz de abarcarla, contenerla, expresarla.



La segunda tesis trata sobre la “degradación del sistema de controles” y, en particular, del poder judicial. Usted apunta que el control judicial de las leyes – mecanismo nacido a fines del siglo XVIII en Norteamérica– descansa en supuestos elitistas: ¿cuáles son éstos?


Básicamente, la idea que organiza al Poder Judicial es una que dice que la imparcialidad no tiene que ver con una “conversación entre iguales”, sino con la decisión de unos pocos bien formados: aquellos capacitados para la tarea de entender o interpretar el derecho, que resultaría ajena a todos los demás. Por ello es que se concentra la decisión de los conflictos más graves en los “sabios”, “científicos” o “expertos” del derecho; y por ello también es que se delega en esa elite la “última palabra” sobre el significado de nuestra Constitución. Contra eso escribo el libro, contra la idea de que no se nos considere –a nosotros, los ciudadanos del común– actores centrales en la interpretación de nuestros acuerdos más básicos.



En la tesis tercera encontramos la espinosa cuestión del voto popular, el que fue originariamente concebido –entre otros motivos– como “control externo” de la ciudadanía sobre los representantes. ¿Cuáles son los problemas que rodean al voto popular y de qué manera impactan en el control ciudadano sobre las autoridades políticas?


Diría que el voto fue pensado junto con una diversidad de otras herramientas, para ese control externo: instrucciones obligatorias, revocatoria de mandatos, etc. Desde hace cientos de años, sin embargo, el voto sobrevive como el único control institucional en manos de la ciudadanía (todos los demás “puentes” entre ciudadanos y representantes han sido “detonados”) y como tal, y por sí solo, el voto tiene insuperables dificultades para llevar adelante una tarea que se pensó para una batería de herramientas que debían funcionar al mismo tiempo, y que incluían múltiples mecanismos de control “interno” (los checks and balances) y “externos”. Hoy, como está, el voto ha perdido buena parte de su sentido, porque –justamente– a él se le quiere encargar todo: el control de las políticas pasadas y futuras; el control de los funcionarios que ya ocuparon cargos; la definición de lo que deberían hacer los que lleguen; la selección de los que deberían llevar adelante esas políticas; el discernimiento entre lo que se hizo bien y mal. Frente a todo eso, el voto resulta –peor que mudo– una herramienta más bien inútil y ambigua, cuyo sentido último (“el mensaje de las urnas”) el poder reconstruye como quiere.



La cuarta tesis introduce el problema que usted denomina como “quiebre interno de las Constituciones” o “Constituciones con dos almas”: si bien durante el siglo XX en los países latinoamericanos se fueron ampliando el catálogo de derechos (en especial sociales y económicos) la estructura y organización del poder ideada en el siglo XIX –basada en supuestos elitistas que desconfiaban de las mayorías– quedó intacta. ¿Podría explicar este proceso?


Simplemente, diría que fuimos –razonablemente– inundando nuestras Constituciones de nuevos derechos –sociales, económicos, culturales, multiculturales, derechos humanos– pero manteniendo intocada la “sala de máquinas”, la organización del poder. Es decir, no modificamos de modo acorde a nuestra organización del poder. Con lo cual, los nuevos derechos progresivos terminan dependiendo de una vieja organización del poder anticuada y elitista, que finalmente hace de ellos lo que quiere: el poder de turno activa o frena la aplicación de esos derechos, según su conveniencia, lo cual desvirtúa la naturaleza incondicional y universal de los derechos.



En la tesis quinta usted sostiene que las élites gobernantes se han “autonomizado.” ¿Qué significa esto y cómo se ha producido este fenómeno?


Es que, cuando pasamos a contar con funcionarios que ya no son representativos de la sociedad (en otros términos, muerto el viejo sueño de la “representación completa” o del Congreso como “espejo de la sociedad”), y al quedar esos representantes básicamente libres de controles populares (por lo que decíamos en relación con el voto), los funcionarios públicos reconocen, lamentablemente, y con razón, que tienen las manos libres para hacer casi lo que quieran: son ellos quienes controlan “la bolsa y la espada”, el presupuesto y la coerción. Desde esa situación, advierten que les resulta mucho más conveniente pactar entre ellos y repartirse beneficios, que pelearse entre sí para quedar a la merced de las demandas ciudadanas. Lo que las elites hacen, entonces, es pactar sus ventajas y su impunidad; más allá de recurrentes disputas para ocupar los sillones centrales del poder (lo que podríamos decir más allá de los habituales procesos de “rotación entre elites”).



Las dos últimas tesis –sexta y séptima– contienen propuestas afirmativas para intentar reformar el resquebrajado sistema constitucional latinoamericano. Una de ellas consiste en concebir al derecho como una “conversación entre iguales”, ideal regulativo destinado a concretar el autogobierno colectivo. ¿Qué implica este ideal? ¿Mediante qué alternativas podría llevarse a la práctica?


El ideal de la “conversación entre iguales” es el ideal regulativo que me permite criticar la estructura institucional vigente. Lo que diría es que en la última década, además, conocimos cantidad de reformas y alternativas efectivas, para acercarnos mucho a ese ideal: desde algunas más formales y exitosas (las Asambleas Ciudadanas de Irlanda, Islandia o Canadá), a otras más cercanas y promisorias (las Asambleas Ciudadanas de Chile, para la discusión constitucional), y aún otras más informales y extrainstitucionales, como la que de hecho se dio en Argentina durante 2018 con la discusión sobre el aborto. Ahora bien, en varios de estos casos y junto con la buena noticia que nos sugiere que es concebible un mundo institucional más afín a la “conversación entre iguales”, recibimos la mala noticia que nos dijo que la “vieja” estructura institucional, desigual y elitista, seguía con buena salud y capacitada para asfixiar y ahogar aquellas promisorias experiencias.



Finalmente, ¿qué ética personal puede servir para erradicar las profundas desigualdades que atraviesan a casi toda la región latinoamericana? ¿Qué puede hacer la ciudadanía para cambiar los vetustos sistemas constitucionales?


No me gusta pensar en “recomendaciones de buena conducta”, tal vez por los sesgos propios de una mirada muy institucional. Pienso, más bien, en qué podrían hacer nuestras instituciones para promover ciertos rasgos de carácter y desalentar otros. Ello, bajo la convicción de que nuestro carácter político (la apatía, tanto como la virtud cívica de la que hablaban los viejos republicanos) son un producto endógeno de nuestra estructura institucional, que incluye tanto nuestras formas constitucionales como las estructuras económicas que vienen a ordenar nuestra vida.



¿Alguna última consideración?


El libro, escrito en pandemia, resume y actualiza un libro más denso y sustantivo que saldrá el año próximo sobre “la conversación entre iguales.” Allí está mi apuesta, y me parece muy importante reconocer el arraigo que tiene la misma, más allá de que no la hayamos identificado con esos términos. Entiendo que la tradición constitucional latinoamericana se apoya en dos pilares –la autonomía individual y el autogobierno colectivo– que sientan las bases de nuestra vocación legal: ser dueños de nuestro propio destino, personal y colectivo. Vivir como iguales y resolver nuestros problemas en la conversación desde los más profundos desacuerdos.

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