Aporofobia y plutofilia: Charla con Juan María Terradillos Basoco

Nick Fewings @jannerboy62



Hoy conversamos con Juan María Terradillos Basoco, profesor emérito y catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, sobre su último libro: Aporofobia y plutofilia. La deriva jánica de la política criminal contemporánea (Bosch Editor, Barcelona, 2020, 192 pp.).

 

 

-La hipótesis central del libro estriba en que el derecho penal tendría dos caras como el dios romano Jano, quien era bifronte: una basada en la aporofobia (castigo al pobre) y otro en la plutofilia (complicidad con el poderoso). Brevemente, ¿podría explicar estas ideas?

  

 

En realidad, la hipótesis central no es nueva, simplemente pretende desvelar la inconsistencia de un lugar común, al que insistentemente apela cierto sector de la doctrina penal, asentado en dos proposiciones no asumibles: el Derecho penal es el Derecho igualitario por excelencia, y el Derecho penal de nuestros días se está excediendo en el castigo de la criminalidad económica, a la que responde con un rigor punitivista y a-garantista inaceptable en nuestro modelo constitucional.

 

Ambas proposiciones, parciales y, por ende, no válidas, vienen contradichas por la realidad: el Derecho penal refleja la forma en que, desde las instituciones públicas, se afronta el fenómeno criminal: cómo se seleccionan las conductas que, por gravemente disfuncionales van a ser consideradas delictivas, cómo son definidos y etiquetados sus autores, cómo se implementan los sistemas de control, cómo se ejecutan las penas, etc. Todos esos procesos integran la política criminal que, al igual que la política educativa, la ambiental o la sanitaria, se fija objetivos y selecciona medios coherentes con los intereses del modelo político global.

 

En un marco definido, en lo ideológico, por el fin de las ideologías -valga la contradicción solo terminológica- en lo político, por el neoliberalismo y, en lo económico, por la globalización y la financiarización, los intereses del modelo se proyectan, predeterminándola, en la política criminal. La intervención punitiva pública se intensifica frente a las conductas disfuncionales a esos intereses -marginalidad e insurgencia- y se debilita frente a las funcionales, aun practicadas en forma heterodoxa o irregular. De ahí la respuesta penal diferenciada: contundente (aporofóbica) frente al pequeño hurto o a la estafa trivial, frente a la resistencia a la autoridad o al ejercicio del derecho de huelga, frente al exceso iconoclasta del rapero; pero connivente (plutofilia) con la gran defraudación tributaria, susceptible de regularización; con el lavado de capitales, siempre a cobijo de paraísos fiscales en los que actúan la banca libre de toda sospecha; con la corrupción política incompatible con la vigencia de los derechos humanos de la ciudadanía, que se saldará, en su caso, con retóricas penas de inhabilitación, etc.

 

 

-En el capítulo I afirma que los grandes lineamientos de la política criminal son diseñados por un “soberano privado supranacional difuso”, idea desarrollada por el filósofo del derecho Juan Ramón Capella: ¿Cómo se articula este proceso en el campo del derecho penal?

 

Actúan como “soberano privado supranacional difuso” conglomerados -Foro Económico Mundial, G-7, G-8, G-20, etc.- integrados por grandes corporaciones, fondos de inversión, instituciones financieras públicas y privadas y reconocidos gurús de la economía, que carecen de naturaleza jurídica precisa y que nunca responden políticamente ante sus inexistentes electores, pero cuyas sugerencias o indicaciones se imponen a los Estados, máxime cuando estos dependen de la inversión o de la financiación foránea.

 

Cuando los criterios privados se imponen al solo retóricamente soberano público, queda condicionada la política estatal en múltiples áreas: la tributaria, la migratoria, la laboral, etc. Por lo mismo, quedan condicionados los criterios de la intervención penal, que no puede ser excesivamente contundente frente a la delincuencia fiscal con la que ha de convivir en un entorno cuyas reglas definen las “imprescindibles” y, por tanto, intocables, instituciones financieras; que no puede ser indiferente a los flujos migratorios, frente a los cuales habrá de implementar medidas de control y represión cuando no vengan exigidos por las necesidades del mercado laboral; que no puede ser excesivamente puntillosa en la tutela de los derechos sindicales, para garantizar que su ejercicio, constitucionalmente respaldado, sea un obstáculo a los requerimientos de la producción.

 

 

 

-Al hilo de la anterior pregunta, ¿es posible afirmar que la política criminal es –en el marco de la lucha contra el delito– la concreción de los principios generales a los que responde la política y la economía globalizada?

 

Lo hemos comentado con anterioridad. No podemos esperar que la política criminal, como subsistema, contradiga los lineamientos generales del sistema en que se integra. El mismo poder que fija esos lineamientos, es el que implementa las estrategias político-criminales. Y si ha procedido con eficiencia, la cohesión de todo el sistema no debe presentar fisuras.

 

El foco de tensión -emancipadora- radica en que la legitimación del control y la represión penal -que siempre actúan limitando, negando o condicionando derechos fundamentales- radica en su capacidad de cubrir los objetivos preventivos que le asigna el constitucional Estado Social de Derecho. Estos no son sino la tutela de los derechos humanos fundamentales. El sistema penal no es un instrumento idóneo para promoverlos, pero debe, al menos, no obstaculizar su ejercicio -p. ej., con una criminalización exacerbada del ejercicio de la libertad de expresión, de manifestación o de huelga- y responder eficazmente a los ataques más intolerables que se les infligen -p. ej., con una respuesta adecuada a la discriminación laboral, a los delitos de funcionarios o a los fraudes a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social: en todos estos casos una eficaz respuesta penal es conditio sine qua non de vigencia de los derechos fundamentales -tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales-, al trabajo decente, a la igualdad material, a la vivienda digna, a unos servicios públicos eficientes, a un sistema asistencial suficiente, al disfrute de un medio urbano y ambiental adecuados, etc.

 

 

 

-Uno de los ámbitos más significativos en los cuales se ve la connivencia del derecho penal con los intereses del orden neoliberal actual es la corrupción estructural, tanto pública como privada: ¿Qué maneras hay de combatirla para que los presuntos responsables no queden impunes penalmente?

 

Desde el punto de vista penal hay multitud de cosas por hacer, algunas han figurado en los programas electorales de los partidos políticos democráticos (pactos anti-corrupción PSOE, C’s, PP, 2016-2017), y otras se han iniciado ya.

 

En Derecho penal sustantivo se ha venido proponiendo la inhabilitación/suspensión de políticos formalmente acusados de delitos de corrupción desde que se dicte auto de imputación; la conminación con pena privativa de libertad susceptible de aplicación efectiva, la prohibición de indultos; la ampliación del alcance del delito de financiación ilegal de partidos políticos y tipificación de las falsedades en sus cuentas anuales y de la financiación a través de las fundaciones que les son afines; etc.

 

En lo procesal hay que plantearse acciones como protección de los denunciantes; eliminación de plazos máximos considerados un obstáculo a la instrucción penal; supresión de aforamientos, etc. Aunque en este ámbito lo realmente imprescindible es garantizar la independencia judicial, tanto de jueces y magistrados como de la cúpula del poder judicial, el Consejo; y la independencia del Ministerio Fiscal, tanto de su dirección frente al poder ejecutivo, como de los fiscales frente a sus superiores: la organización jerarquizada ha de funcionar dentro de los límites con los que el principio de legalidad, y no de oportunidad política, obliga a actuar, o a no actuar, a cada uno de los fiscales..

 

Pero también es necesario incrementar los mecanismos de control pre-penales, solo posibles en un marco de transparencia del que estamos muy alejados. El veto definitivo a las puertas giratorias y la regulación, registro, clarificación y acceso público a la información de las actividades de los lobbies deberían ser los primeros pasos.

 

 

 

-Usted sostiene que existen múltiples zonas de la realidad –principalmente económicas– que están exentos de responsabilidad criminal. Más aún, serían funcionales a las reglas del mercado y a la lex mercatoria, como por ejemplo los paraísos fiscales, ¿podría desarrollar esta hipótesis?

 

No mantengo que los paraísos fiscales estén exentos de responsabilidad criminal. Me limito a constatar lo que todo el mundo sabe: que la delincuencia económica transnacional organizada, aquella cuyos efectos son, en la economía globalizada, de una lesividad ingente, porque corrompen gobiernos, destruyen la biodiversidad, alteran el clima y los ciclos agrícolas condenando al hambre a grandes sectores de población, desencadenan e instrumentalizan guerras, etc., encontraría graves obstáculos para organizar y disfrutar sus finanzas si no dispusieran de paraísos fiscales, en los que también trabaja la banca estándar, para reintegrar los beneficios del delito en los circuitos normalizados. Y esos paraísos siguen existiendo y manejando miles de millones de euros de dinero oculto que, paradójicamente, sus propietarios exhiben ante el perplejo ciudadano medio.

 

Pero hay más zonas de impunidad: la regularización, que permite al delincuente tributario eludir su responsabilidad criminal asumiendo y pagando ex post su deuda, es una patente de corso de eficacia criminógena, como se ha venido denunciando desde siempre. Sin éxito. Al igual que ocurre con las amnistías fiscales, que terminaron no solo exculpando a los tenedores de dinero en negro, sino premiándolos económicamente.

 

 

 

-¿Cuáles son las bases ideológicas de la deriva jánica de la política criminal contemporánea, es decir, qué corrientes o doctrinas penales la legitiman y la expanden?

 

El rigor punitivista antidemocrático que se ceba en el disfuncional - representado por el inmigrante irregular, y en el insurgente, representado por el disidente radical-, y la tolerancia cómplice con “los nuestros” tienen matrices ideológicas muy diversas. Todas ellas tienen en común el olvido de que el Estado Social y Democrático de Derecho asume, en lo penal, la tutela de los bienes jurídicos sobre los que se asientan los modelos constitucionales, y, entre ellos, los derechos económicos, sociales y culturales, cuya efectiva vigencia no siempre es compatible con los requerimientos de la lex mercatoria, orientada al máximo lucro, como no puede ser de otro modo en un entorno de recursos limitados, de unos pocos. Es común a todas las fuentes de la política criminal jánica el olvido de las escalas axiológicas democráticas e igualitaristas y la adopción, como referencia, de modelos económicos y políticos excluyentes y discriminatorios.

 

 

 

-En el capítulo 2 argumenta que la implementación de programas de compliance en las grandes corporaciones no ha impedido ni mucho menos prevenido las conductas ilícitas: ¿Cuáles son las razones de esta impotencia?

 

Conviene superar las propuestas simplificadoras. Los programas de control (de la delincuencia, no se olvide) asumidos por las empresas pueden tener un efecto preventivo indudable, aunque en España aún no constatado. Pero no serán instrumento preventivo -que es lo que interesa a la política criminal- sino factor de legitimación e impunidad, si son concebidos -y así se nos están vendiendo hoy en la publicidad especializada- como protocolos cuyo mero cumplimiento formal asegura la intangibilidad de la sociedad mercantil. Y existe el riesgo de que los programas de cumplimiento vayan dirigidos formalmente a la evitación de delitos y materialmente a la impunidad de la empresa, en la medida en que su implementación quede en el ámbito de decisión empresarial: el autocontrol (del delito) es limitado si se deja en manos de entes nacidos para la obtención de lucro y no para la tutela de bienes jurídicos esenciales.

 

 

 

-Al lado del pobre como objeto específico de castigo, el derecho penal se concentra intensamente en la punición del inmigrante irregular (también, por lo general, pobre): ¿Cómo impacta la política criminal en el ámbito de la inmigración sin papeles? ¿Es válido afirmar que se practica un derecho penal del enemigo sobre este tipo de inmigrante?

 

Nunca lo importante son las etiquetas, sino los hechos. Y, a la vista de lo que sucede y ha sucedido, por ejemplo, en Europa, se constata que cuando el inmigrante deja de ser imprescindible -porque no es necesaria su aportación de fuerza de trabajo a procesos productivos ralentizados- deja de ser tratado como “trabajador invitado”, para ser considerado un extraño al que hay que controlar -en la medida en que sea rentable su presencia, por ejemplo porque aporta saldo positivo a la balanza fiscal, o porque mantiene con sus cotizaciones los sistemas de Seguridad Social, o porque garantiza con su trabajo precarizado las ganancias de sus explotadores- o al que hay que expulsar.

 

Los medios suministran un nutrido argumentario, tan falso como alarmista, para construir la imagen del extranjero-peligroso, de modo que el lector indocumentado reafirme su xenofobia y exija de los poderes públicos políticas contundentes de exclusión. Excepto cuando situaciones críticas, por ejemplo la pandemia Covid-19, hacen evidente la necesidad de incorporar mano de obra, en condiciones de trabajo indecente, para asegurar las cosechas agrícolas.

 

El Código penal ha asumido una función ancilar de la política migratoria excluyente y securitaria cuando ha facilitado la expulsión del extranjero, como sustitutiva de la pena privativa de libertad, de la libertad condicional o de las medidas de seguridad. O cuando ha mantenido intocado desde 1995 un precepto que, con vocación simbólica de castigar la discriminación laboral, se ha revelado como inaplicable.

 

 

 

-¿A través de qué pautas político-criminales sería posible garantizar mayores niveles de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales? Recordando que el Estado español está definido, por mandato de la constitución, como un Estado Social de Derecho, ¿cómo proteger penalmente los derechos mencionados sin recaer en desvíos aporofobicos?

 

Respetando la Constitución. Despenalizando las conductas que constituyan ejercicio irregular de los derechos fundamentales, y analizando las razones para criminalizar las conductas que se opongan gravemente a ese ejercicio, especialmente si provienen de autoridades o funcionarios.

 

Y recordando que el art. 9 de la Constitución obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos a la igualdad de personas y grupos. El delito es uno de esos obstáculos. Por tanto, los poderes públicos quedan obligados a la implementación de políticas preventivas del delito futuro que, dado que la historia no va hacia atrás, son las únicas posibles. Respetando el catálogo de garantías y límites constitucionales, ya que de otro modo se caería en el terror penal, pero desmontando los santuarios de impunidad que cobijan formas gravísimas de criminalidad.

 

 

 

-¿Qué papel cumplen el racismo y la xenofobia –propalados en el mundo actual por varios gobiernos y partidos políticos– en la configuración de los preceptos penales?

 


Los Códigos democráticos, propios de los modelos democráticos, solo pueden tomar el racismo y la xenofobia como elementos, subjetivos u objetivos, que fundamentan o agravan la responsabilidad criminal. Pero, a veces, lo hacen con contradicciones. Nuestro Código penal considera agravante el actuar por móviles antisemitas. Y, en algún precepto, dispensa protección a las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro. ¿No se incurre en olvido de las motivaciones anti-islamistas o de las opciones no “registradas” en materia de libertad de conciencia?

 

  

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