¿Qué es ilegal y quién te juzga en el Derecho Internacional?

10/07/2020

Derek Oyen @goosegrease

 

El derecho internacional puede ser a menudo un tanto extraño tanto para no juristas como para personas versadas en derecho europeo continental (es decir, en civil law, en lugar del common law anglosajón). En general, en países como España, para dilucidar si una conducta es legal o ilegal, se acude a la ley correspondiente y a ver cómo los tribunales han aplicado concretamente tal o cual precepto legal. Cuando una conducta es ilegal, lo es para todo el mundo, existe un tribunal con jurisdicción para resolver sobre el asunto, y una infracción suele conllevar una consecuencia jurídica, normalmente en forma de sanción.

 

En el derecho internacional, en cambio, existe una disociación casi completa entre la ilegalidad de un hecho y la posibilidad de que exista una sanción por el mismo; las normas sólo a veces aparecen reflejadas en documentos legales escritos; en la mayoría de los casos no todos los Estados tienen las mismas obligaciones; y el hecho de que se haya cometido una ilegalidad no significa que un tribunal tenga jurisdicción para juzgar (y mucho menos sancionar). En este último punto se va a centrar el presente artículo.

 

Todo esto se explica porque el ordenamiento jurídico internacional tiene un origen casi exclusivamente voluntario y contractual. Es decir, los Estados sólo están sujetos a las obligaciones a las cuales aceptan, de uno u otro modo, estar sujetos[1]. Así, a grandes rasgos, las tres grandes fuentes del derecho internacional público tienen su origen en el consentimiento de los Estados: los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. En primer lugar, es evidente de qué forma los tratados no son más que un contrato entre Estados. En segundo lugar, la costumbre refleja una práctica extendida y reiterada de los Estados y refleja también su voluntad implícita de considerar una conducta como norma. Y, en tercer lugar, los principios generales del derecho son máximas legales comunes recogidas en los diferentes sistemas de derecho doméstico comparado, lo que supone una manifestación de las leyes de los propios Estados.

 

 

La jurisdicción de los tribunales internacionales

 

La jurisdicción de los tribunales internacionales no es una excepción a esta norma de voluntariedad. Existen diversos tribunales internacionales que se ocupan de multitud cuestiones, pero el principal tribunal internacional de carácter general es la Corte Internacional de Justicia (CIJ). A pesar de que cuando un Estado ratifica la Carta de las Naciones Unidas (como lo han hecho la práctica totalidad de los Estados), éste deviene inmediatamente parte del Estatuto de la CIJ, y, por tanto, se compromete a acatar sus decisiones (artículo 93 de la Carta), la CIJ no tiene inmediatamente jurisdicción para juzgar sobre litigios entre cualesquiera Estados.

 

La CIJ tiene la función de emitir Opiniones Consultivas no vinculantes a petición de la ONU, pero necesita obtener el consentimiento de los Estados mediante una de las siguientes tres posibilidades para poder juzgar de forma contenciosa y vinculante sobre una disputa entre Estados. La primera posibilidad es que dos o más Estados se pongan de acuerdo en lo que se ha denominado compromis. Esto supone que los Estados redactan un acuerdo para darle jurisdicción a la CIJ para el litigio concreto que los Estados le someten. La segunda posibilidad es que los Estados sean partes de un tratado (normalmente multilateral) que contenga una cláusula compromisoria. Esta cláusula obliga a los Estados partes a aceptar la jurisdicción de la corte para las disputas que tengan que ver con preceptos del tratado que la contiene. La tercera posibilidad es la optional clause, o cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria, que es una declaración unilateral y voluntaria por parte de un Estado, donde se compromete a aceptar de forma obligatoria la jurisdicción de la CIJ de aquel momento en adelante.

 

Para que la CIJ tenga jurisdicción, no obstante, ambos Estados han tenido que aceptarla. Es decir, que o bien éstos han firmado un compromis, o ambos son partes del tratado con cláusula compromisoria, o ambos se han acogido a la cláusula facultativa. Sólo 71 Estados han emitido tal declaración de la cláusula facultativa, aunque hay que matizar esta cifra a la luz de lo que se explica a continuación.

 

 

Las reservas

Este sistema de tres posibilidades para determinar la jurisdicción de la CIJ podría parecer más o menos sencillo, pero se complica por la posibilidad de que los Estados interpongan reservas. Las reservas son una posibilidad legal que tienen los Estados para que algunas de las obligaciones o estipulaciones de los tratados que firman no les resulten de aplicación. Por ejemplo, cuando un estado deviene parte de un tratado donde las partes se comprometen a A, a B y a C, el Estado puede añadir una reserva que esencialmente establezca que “la obligación B no se me aplica”. De esta forma, para saber si un Estado está obligado a una cosa, no es suficiente con ver si éste es parte de un tratado, sino también si ha establecido alguna reserva con respecto de alguno de sus apartados. Así, en cuanto a las cláusulas compromisorias, muchos estados establecen reservas que les excluyen de las mismas sin dejar de formar parte del tratado en cuestión. Algunos tratados, sin embargo, no admiten tales reservas, como por ejemplo la Convención de Montego Bay[2].

 

Lo mismo se puede decir de las cláusulas facultativas. Muchos Estados añaden reservas (o “cláusulas de excepción”) a su declaración unilateral, excluyendo ciertas materias de la jurisdicción de la corte, o afectando su alcance temporal. Un ejemplo famoso de esto es la llamada Cláusula Vandenberg, en la cual EEUU excluye las obligaciones derivadas de tratados multilaterales de su cláusula facultativa. Esta posibilidad genera problemas a la hora de determinar la jurisdicción de la CIJ. En el caso Determinados Empréstitos Noruegos[3] entre Francia y Noruega, ambas partes habían establecido reservas en sus cláusulas facultativas, pero dichas reservas eran de alcance diferente. Lo que la CIJ resolvió es que sólo hay jurisdicción en las materias que se solapen entre las que las partes hayan aceptado someter a la corte en sus cláusulas facultativas. Es decir, que, si Noruega sólo dio jurisdicción a la corte para las materias A, B y C, y Francia se la dio sólo para las materias C y D, la corte sólo puede juzgar sobre temas relativos a C entre esos dos Estados.

 

 

Congo v. Ruanda

 

El ejemplo quizás más dramático de esta disociación entre que algo sea ilegal y que un tribunal tenga jurisdicción para dirimirlo lo encontramos en un caso de la CIJ llamado Actividades Armadas en el territorio del Congo[4]. En él, la República Democrática del Congo (RDC) demandó a Ruanda ante la Corte por una serie de agresiones de las tropas ruandesas en territorio de la RDC, en violación de numerosas normas de derecho internacional humanitario y de normas relativas a derechos humanos. En concreto, la RDC argumentó que la corte tenía jurisdicción respecto al asunto en virtud de las cláusulas compromisorias presentes en 9 tratados multilaterales, entre ellos la Convención contra la Tortura y la Convención contra el Genocidio. Ruanda argumentó que no era parte de 2 de ellas, y que había emitido reserva a la cláusula compromisoria de los 7 restantes.

 

La RDC argumentó, sin embargo, que la CIJ tenía jurisdicción dada la naturaleza ius cogens de normas como la prohibición del genocidio y la prohibición de la tortura. Brevemente, una norma ius cogens, o una norma perentoria es una norma de derecho internacional que es de tal importancia para la comunidad internacional que se considera obligatoria para todos los Estados (incluso si estos no consienten en aceptarla), que tiene superioridad jerárquica sobre otras normas, y que es inderogable; se trata de normas como la prohibición del genocidio, la esclavitud o la piratería.

 

A pesar de que el argumento congoleño tenía su sentido a primera vista, la CIJ determinó que seguía sin tener jurisdicción, pues a pesar de que una norma fuera de obligado cumplimiento para Ruanda, y que quizás Ruanda la hubiera vulnerado (aunque la Corte no entró a valorar la parte sustantiva del caso), la parte perentoria de la Convención contra la Tortura y de la Convención contra el Genocidio son las prohibiciones sustantivas de torturar y cometer genocidio, no las cláusulas compromisorias que le dan jurisdicción a la CIJ.

 

 

Timor Oriental

 

Otro caso relevante es el de Timor Oriental[5]. En él, Portugal trajo a Australia ante la CIJ por haber firmado un tratado con Indonesia sobre las fronteras marítimas entre Australia y Timor Oriental (entonces ocupado por Indonesia). Indonesia no había aceptado la jurisdicción de la Corte por ninguna vía, pero Australia y Portugal sí. La cuestión procesal que emergió es que se estaba pidiendo a la CIJ que juzgara sobre la legalidad de un tratado entre dos partes, una de las cuales no estaba siendo demandada por no haberse sometido a la jurisdicción de la Corte. Tal y como la Corte había establecido en el caso del Oro Sustraído de Roma en 1943[6], la Corte no puede juzgar un litigio que “would require the Court to determine the rights and obligations of a third State in the absence of the consent of that State”. Así, en principio, la CIJ no podía juzgar sobre un tratado entre Australia e Indonesia sin la presencia de Indonesia.

 

Portugal argumentó que la cuestión se trataba de la vulneración de una norma consuetudinaria (de costumbre internacional), el principio de libre determinación de los pueblos, que Australia e Indonesia habían vulnerado. Esta obligación, según había establecido la corte en la Opinión Consultiva sobre la ocupación de Namibia[7], tiene carácter erga omnes. Para entender qué significa este concepto hay que hacer un apunte previo. Cuando un Estado se plantea demandar a otro Estado ante la CIJ, éste, en general, tiene que demostrar que ha sufrido un daño directo e individualizable como resultado de la pretendida vulneración del derecho internacional por parte del otro Estado. Así, aunque un Estado vulnere el derecho internacional y la CIJ tenga jurisdicción, otro Estado no tiene inmediatamente legitimación activa (legal standing) para demandar al otro Estado. La excepción a este principio son las obligaciones erga omnes, las cuales son debidas a todos los estados destinatarios de tales obligaciones, y por lo tanto le da legitimación activa a Estados no directa e individualmente lesionados. Esto se vio en el caso de la Pesca de Ballenas en el Antártico[8], en el cual Australia no pudo demostrar un daño individualizado resultado de la violación de la Convención Internacional por la Regulación de la Pesca de Ballenas por parte de Japón, pero se le reconoció legitimación activa en virtud de la naturaleza erga omnes de la obligación vulnerada así como por el hecho que tanto Australia como Japón se habían sometido a la CIJ para el enjuiciamiento de ese asunto[9].

 

La CIJ, sin embargo, determinó que no tenía competencia para juzgar, ya que el hecho de que la obligación presuntamente vulnerada por Indonesia y Australia tuviera carácter erga omnes, y por tanto Portugal tuviera legitimación activa sin sufrir daño directo, no implica que deje de aplicar el principio de jurisdicción voluntaria de la CIJ ni lo establecido en el caso de la Sustracción de Oro de Roma en 1943. Esto es, si Indonesia hubiera aceptado la jurisdicción de la Corte, Portugal podría haber demandado incluso sin haber sufrido daño, pero el caso es que Indonesia no aceptó la jurisdicción. En palabras de la Corte:

 

The Court considers that the erga omnes character of a norm and the rule of consent to jurisdiction are two different things. Whatever the nature of the obligations invoked, the Court could not rule on the lawfulness of the conduct of a State when its judgment would imply an evaluation of the lawfulness of the conduct of another State which is not a party to the case. Where this is so, the Court cannot act, even if the right in question is a right erga omnes”.

 

 

Conclusión

 

En síntesis, (1) para que un Estado esté obligado por una norma (y, por lo tanto, pueda vulnerar tal obligación) el Estado debe haberse obligado a dicha norma, explícita o implícitamente. Para que un tribunal internacional pueda enjuiciar la supuesta violación de la norma, (2) el Estado debe haberse sometido a la jurisdicción de ese tribunal previamente. Y como la CIJ no actúa de oficio, (3) otro Estado debe demandar al Estado infractor ante la CIJ. Para que este otro Estado pueda hacerlo, éste debe (i) haberse visto afectado directamente por la presunta violación de una norma que el Estado demandado se haya obligado a cumplir; o alternativamente que dicha norma sea de carácter erga omnes y (ii) que ambos Estados se hayan sometido a la jurisdicción de la Corte, y que la presunta violación de la norma esté cubierta por dicho sometimiento a jurisdicción.

 

Así pues, cuando estemos operando en el marco del Derecho Internacional Público, hace falta que examinemos cuidadosamente la naturaleza, fuente y alcance de cada una de las obligaciones internacionales, además de la jurisdicción de los diferentes tribunales internacionales –entre los cuales se encuentra la CIJ‒ para determinar qué obligaciones tiene un Estado, si éstas son justiciables, y qué consecuencia tiene su vulneración –algo que, sin duda, merece explicación aparte. 

 

 

[1] La excepción obvia a esta afirmación son las normas de ius cogens, aunque muchos autores argumentan que el ius cogens no es más que una supercostumbre, pues existen los mismos requisitos para el reconocimiento de normas de ius cogens que para el reconocimiento de una costumbre, solo que reforzados.

 

[2] Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay en 1982.

 

[3] Certain Norwegian Loans (France v Norway), 1957.

 

[4] Armed Activities on the territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), 2006

 

[5] East Timor (Portugal v. Australia), 1995

 

[6] Case of The Monetary Gold Removed from Rome in 1943 (Italy v. France, United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and United States of America), 1954

 

[7] Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970)

 

[8] Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand intervening), 2014

 

[9] En este caso concreto, se trataba de una obligación erga omnes partes

 

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