Gestación subrogada: el argumento de la explotación

18/06/2020

Ibrahim Rifath @photoripey


Hay problemas morales cuya respuesta ha de variar en función del contexto en el que se analicen. Problemas que, considerados en sí mismos, abstraídos de toda consideración práctica, admiten una unívoca solución, pero que, al ser ponderadas las consecuencias o el contexto en el que con mayor probabilidad cabría insertar el problema, su solución se complica. Por ejemplo, si bien matar a un ser humano se puede acordar que es algo intrínsecamente malo, puede darse el caso en que, no solo sea moralmente aceptable, sino incluso deseable. Pensemos, por ejemplo, en un caso de legítima defensa en el que con toda seguridad solo pueda sobrevivir el agresor o el agredido; o, con carácter más histórico, en qué hubieran debido hacer los soldados soviéticos o aliados durante la Segunda Guerra Mundial con los soldados nazis al llegar a los campos de concentración, si estos últimos en lugar de haber huido o haberse rendido hubieran decidido defender los campos con sus prisioneros dentro[1]. 

 

A continuación, trataremos uno de estos problemas: el de la legalización de la gestación subrogada, cuya respuesta puede y debe variar -sostienen algunos- en función del contexto en el que se plantee esta pregunta. Concretamente, analizaremos el principal argumento utilizado en contra de la legalización de la gestación subrogada comercial a nivel internacional, el llamado argumento de la explotación transfronteriza¿En qué consiste este argumento? Básicamente, en que entre los padres “comitentes” – aquellos que contratan a la mujer gestantes-, que suelen provenir de países occidentales, y las mujeres que acceden a realizar la gestación, que en gran medida son naturales de países como India[2], existe un nivel de desigualdad material tal que difícilmente podrá existir una transacción justa entre ambas partes. El hecho de que, aun existiendo esta desigualdad, se lleven a cabo estas transacciones es lo que lleva a algunos autores a afirmar que la gestación subrogada comercial transfronteriza es, hoy en día, explotadora y, por tanto, que debe ser abolida[3].

 

Antes de desarrollar y analizar el argumento, debemos realizar dos precisiones. La primera es de carácter práctico, y es que no toda la gestación subrogada internacional tiene lugar en países como India o Ucrania. Estados Unidos es, precisamente, uno de los principales países en el mercado de la gestación subrogada internacional[4]. Aunque esta práctica está prohibida en algunos estados del país y carece de regulación en otros, algunos como California son pioneros en ella desde hace años. Sin embargo, es cierto que la diferencia de precio entre un proceso de gestación subrogada en Estados Unidos y, por ejemplo, India, es tan grande que hay quien puede preferir viajar hasta este último país o que, directamente, no pueda permitirse el proceso en el primero[5]. La segunda precisión es que, siguiendo a Willkinson (2016)[6], se ha de diferenciar entre explotación como “hacer un mal uso de algo” (making a wrongful use of) y “aprovecharse injustamente de algo” (taking unfair advantage of). El argumento de la explotación tiene que ver con esta segunda acepción, la de aprovecharse injustamente de algo, ya que la primera se relaciona con el argumento de la mercantilización o reificación de la mujer o del niño en este tipo de procesos; y esto último atañe a la consideración de la gestación subrogada en sí misma, como algo intrínsecamente malo, lo que nos aleja en realidad del argumento de la explotación.

 

Dicho esto, cabe centrar el argumento de la explotación transfronteriza a la situación de países como India, no porque en Estados Unidos no exista extrema desigualdad o porque no pueda darse el caso de que se celebre un contrato entre partes en condiciones sumamente distintas, sino porque las posibilidades de explotación de madres gestantes en India son “inmensas”[7], significativamente mayores que en Estados Unidos. Esto es debido, principalmente, al número de mujeres que viven en India por debajo del umbral de la pobreza, a su especial situación de vulnerabilidad –no solo económica, sino también social– y a la mayor exposición de este mercado a padres comitentes de países en los que los ciudadanos tienen, de media, un poder adquisitivo sensiblemente superior. Y es que esta radical desigualdad es, como venimos diciendo, la base del argumento de la explotación. Siguiendo de nuevo a Wilkinson (2016), hay dos “componentes clave” para que una transacción pueda considerarse como “explotadora”, y ambos tienen que ver con la desigualdad. Estos son: «a) Que la persona explotada obtiene –o corre el riesgo de obtener– un injusto bajo nivel de beneficio y/o sufre un injusto alto nivel de coste o daño; y b) Que el consentimiento de la persona explotada prestado para el acuerdo es defectuoso o inválido”»[8].

 

No obstante, el primer componente es predicable no solo de la gestación subrogada internacional, sino de gran cantidad de transacciones tanto nacionales como internacionales que, actualmente, no suscitan controversia legal o moral (o, al menos, no en los mismos términos en que lo hace la gestación subrogada internacional). Ejemplos de ello podría ser una de las miles de transacciones diarias que realiza un empresario occidental con un empresario u obrero de un país en vías de desarrollo, y que acaban llenando las despensas y los armarios de los países occidentales. No serán pocas las transacciones en las que la operación represente un bajo o mínimo riesgo para el empresario occidental mientras que para el otro constituye un bajo beneficio o un alto nivel de daño o coste. Sin embargo, esto no nos conduce a concluir que debamos prohibir el comercio internacional[9], en esencia por las repercusiones especialmente negativas que ello podría tener para los propios explotados en este tipo de transacciones[10]. Además, esto, sin ir más lejos, no solo ocurre a nivel internacional sino, también, claro está, a nivel nacional.

 

Entonces, si parece que (a) no es el elemento realmente característico de un acuerdo que podamos calificar de “explotador”, ¿qué puede serlo? Probablemente en mayor medida (b), pues es razonable pensar que si el consentimiento no es válido o es defectuoso, entonces la transacción será injusta con una de las partes y, en este sentido, explotadora. Ahora bien, el gran problema viene a la hora de determinar cuándo el consentimiento es defectuoso por razones materiales. Respecto a la primera cuestión, introducimos el concepto de “razones materiales” porque es en la condición socioeconómica de la mujer gestante donde realmente yace el problema a la hora de evaluar cuán válido es el consentimiento. En otras palabras, es innegable que una persona que sufre alguna patología psicológica que afecte a la formación de su voluntad, que ha sido engañada respecto a alguno de los términos del contrato -por ejemplo, creyendo que iba a recibir una cantidad de dinero que la otra parte conocía de antemano que no pagaría- o que es coaccionada y que suscribe un contrato de gestación subrogada está siendo explotada por la otra parte cuando esta última conozca o pudiera razonablemente conocer la situación. Sin embargo, la cosa se complica enormemente a la hora de evaluar de forma concreta el consentimiento prestado por muchas mujeres en países como India para convertirse en gestantes. Así, tal como recoge el Rajya Sabha (2017) en su informe n. 102: «Se ha argumentado ante el comité que las mujeres pobres que se convierten en gestantes no son capaces de ejercer autonomía real, ya que se están en situaciones económicas tan nefastas que son coaccionadas por las circunstancias para ejercer la gestación subrogada»[11]. Por tanto, este argumento inevitablemente se enfrenta a un dilema; puesto que, si bien, por un lado, la autonomía de muchas mujeres gestantes se ve amenazada por la paupérrima condición socioeconómica[12] de muchas de ellas, no es menos cierto que, por otro lado, habrá algunas cuyo consentimiento sea libre e informado o que, aun no siendo así, tengan la gestación subrogada como la mejor o única salida posible a estas mismas condiciones, tal como bien se sintetiza en el mencionado informe del Rajya Sabha (2017):

 

«Al Comité le gustaría observar de forma simultánea que la gestación subrogada no puede ser una salida de la pobreza para las mujeres que opten por la gestación subrogada y no debe ser permitida como profesión. De hecho, la propuesta de ley adecuadamente dispone que ninguna mujer podrá ser gestante en más de una ocasión. Es, ciertamente, triste que la lacra de la pobreza total que ataca a la familia cargue sobre la mujer que decide convertirse en gestante para ganar dinero rápido. Como sugiere la Comisión Nacional para las Mujeres, educación y entrenamiento vocacional debe ser dado a las mujeres para que ellas puedan estar financieramente empoderadas. Sin embargo, el Comité, teniendo en cuenta la dura realidad de las familias afectadas por la pobreza no puede simplemente sugerir retirar la oportunidad que la gestación subrogada proporciona a una familia para mejorar sus vidas».[13]

 

A este dilema se ha de añadir el problema de la competencia, a nivel nacional, dentro del mercado internacional ‒es decir, dadas las circunstancias de pobreza generalizada en un país como India actualmente, permitir la gestación subrogada, siendo esta la única o menos dramática salida para muchas potenciales gestantes, se puede producir una competencia a la baja de precios que tenga la consecuencia de que, aun accediendo a ser gestantes, esto no sea ni mucho menos suficiente para mejorar sensiblemente sus condiciones materiales aun siendo la única opción de la que disponen. Es decir, que existe la posibilidad real de que, sin regulación de precios, la gestación subrogada comercial se convierta para estas mujeres en un flotador con el que mantenerse ellas y sus familias un tiempo más en el mar de la pobreza y no un barco con el que salir de este, como debiera ser si realmente se quiere sortear, por esta vía, el argumento de la explotación[14].

 

Como se puede ver, el argumento de la explotación a la hora de considerar la gestación subrogada internacional es tan importante como espinado. Dar una respuesta rigurosa al problema ético que la gestación subrogada internacional plantea requiere, cuanto menos, intentar dar respuesta a este argumento; respuesta que, como hemos visto al principio de este artículo, debe adaptase a las circunstancias en las que se inserta el problema lo que requiere, casi inevitablemente, de una regulación al respecto. De lo contrario, nos arriesgamos a cerrar los ojos a la trágica situación de miles de mujeres y de sus familias, bien negándoles una salida de la pobreza bien fingiendo que están en condiciones de igualdad suficiente como para emprender libremente un proceso de gestación subrogada.

 

[1] A este respecto, es un punto controvertido en la historiografía el hecho de que, en medio del sangriento Alzamiento de Varsovia contra la ocupación alemana entre agosto y octubre de 1944, el Ejército Rojo no decidiera entrar a la ciudad cuando se encontraba a unos pocos kilómetros de ella.

 

[2] Mohapatra Seema, “Achieving Reproductive Justice in the International Surrogacy Market”, Annals of Health Law; Beazley Institute for Health Law and Policy, 2012, p. 2. Siguiendo a esta autora, a partir de 2002 India se convirtió en el principal destino a nivel internacional de padres comitentes de gestación subrogada. No obstante, recientemente – 2019 – se ha aprobado un proyecto de ley (Bill) en la Cámara Baja India que, de ser convertido en ley, prohibirá y criminalizará la práctica de la gestación subrogada comercial en el país.

 

[3] Por ejemplo, a este respecto Rengachary S. Usha en “Crossing bodies, crossing borders: international surrogacy between the united states an India”, Cumberland Law Review, Vol. 39:1, p. 84, sostiene que: “Similar to the international adoption context in India, notwithstanding the development of extensive regulation, it is likely that Indian women will experience systemic abuses, internal and external pressure and exploitation, none of which is likely to be widely publicized. However, unlike the arena of international adoption where the welfare of children in the system is considered when advocating a shutdown of adoption in a particular country, there are no existing children to consider when recommending a ban on surrogacy in India. Accordingly, the only acceptable solution to international surrogacy in India remains abolition”.

 

[4] Armour Kim L., “An Overview of Surrogacy Around the World Trends, Questions and Ethical Issues”, Nursing for Women’s Health, (Jun-Jul 2012);16(3):231-6, p. 231

 

[5] Aunque dependiendo de las fuentes consultadas las cifras varían, tan solo para ilustrar este punto veamos que, de acuerdo con Alison Bailey, "Reconceiving Surrogacy: Toward a Reproductive Justice Account of Indian Surrogacy", Hypatia, vol. 26, no. 4 (Fall, 2011); 715-740, 2011, p. 718, el precio en los Estados Unidos puede oscilar entre los 40.000 y los 150.000 dólares mientras que en India esta cifra oscilaría entre los 12.000 y los 25.000 dólares.

 

[6] Stephen Wilkinson, “Exploitation in International Paid Surrogacy Arrangements”, Journal of Applied Philosophy, Vol. 33, No. 2, May 2016, pp. 2-3.

 

[7] Parliament of India, Rajya Sabha, Department-Related Parliamentary Standing Committee on Health and Family Welfare, report no. 102, The Surrogacy (Regulation) Bill, 2016, Agosto 2017, p. 26.

 

[8] Stephen Wilkinson, “Exploitation in International Paid Surrogacy Arrangements”, p. 3.

 

[9] Por supuesto, cabe una enmienda a la totalidad de este razonamiento. Esta tendría que ver con un rechazo al capitalismo internacional y a cualquier tipo de transacción que no se realice en unas determinadas condiciones de igualdad material entre las partes. No obstante, por diversas razones, este amplio argumento no puede ser considerado aquí.

 

[10] El ejemplo del comercio internacional en relación con la gestación subrogada internacional es utilizado por diversos autores para ilustrar la cuestión. Entre ellos, el ya citado Stephen Wilkinson, “Exploitation in International Paid Surrogacy Arrangements”, pp. 3 y 16.

 

[11] Parliament of India, Rajya Sabha, Department-Related Parliamentary Standing Committee on Health and Family Welfare, report no. 102, The Surrogacy (Regulation) Bill, 2016, Agosto 2017, p. 13.

 

[12] Lo que puede incluir, no lo olvidemos, no solo su pobreza económica, sino su falta de conocimientos básicos, su situación de sumisión respecto a su marido, su familia o la comunidad, su inseguridad jurídica y un largo y dramático etcétera.

 

[13] Parliament of India, Rajya Sabha, Department-Related Parliamentary Standing Committee on Health and Family Welfare, report no. 102, The Surrogacy (Regulation) Bill, 2016, Agosto 2017, p. 26. 

 

[14] Lo que nos conduciría, a su vez, al problema de la determinación de lo que puede considerarse un precio justo, o no, por acceder a ser gestante. Véase Stephen Wilkinson, “Exploitation in International Paid Surrogacy Arrangements”, p. 5. 

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