Apología del fascismo: el porqué J. S. Mill podría querer prohibirla

01/04/2020

 

Tom Hill @tomchill

 

Recientemente, aparecía publicado en esta misma revista un artículo en el que se argumenta en contra de la tipificación como delito de la apología de regímenes totalitarios. Este interesante texto viene en la línea de otros también de reciente publicación sobre la cuestión, como el aparecido en el diario El Periódico redactado por el profesor de derecho constitucional, Xavier Arbós, así como el conjunto de opiniones de varios juristas en un sentido similar publicadas en La Razón. A continuación, intentaremos rebatir dichos argumentos con el propósito de evidenciar que, pese a tratarse de una labor compleja, se han de perseguir penalmente este tipo de manifestaciones.

 

En primer lugar, en el texto se aborda la posible base legal que esta tipificación penal pudiera tener en España sugiriendo que una prohibición tal podría no encajar en nuestro sistema de derechos y libertades[1]. Para ello, se utiliza como evidencia el art. 20 CE en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 27 de noviembre, y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Lehideux et Isorni contra Francia. Analicemos qué se dice exactamente en estos pronunciamientos.

 

Respecto a la STC 235/2007, es esta, ciertamente, una resolución que afecta en gran medida al fondo de la cuestión. No obstante, de la oscura redacción de la sentencia difícilmente se puede concluir tan solo que esta: “consideró contrario al derecho fundamental a la libertad de expresión la tipificación de la negación del genocidio nazi”[2].

 

Contextualicemos un poco: en esa ocasión el Tribunal Constitucional debía pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 607.2 del Código Penal[3]. Este precepto fue objeto de cuestión de inconstitucionalidad tras la condena a un particular poseedor de una librería que distribuyó, difundió y vendió todo tipo de materiales en los que:

 

De forma reiterada e inequívocamente vejatoria para el grupo social integrado por la comunidad judía, se negaba la persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo durante el periodo histórico de la Segunda Guerra Mundial, masacre colectiva programada y ejecutada por los responsables de la Alemania nazi que gobernaron en la época del III Reich. La inmensa mayoría de dichas publicaciones contenían textos en los que se incita a la discriminación y al odio hacia la raza judía, considerándoles seres inferiores a los que se debe exterminar como 'a las ratas'».

 

Pues bien, en el propio fallo de la sentencia se recoge que si bien resultaba inconstitucional la expresión “nieguen o” del primer inciso del art 607.2 del Código Penal, no resultaba inconstitucional el castigo de “la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio”, siempre y cuando este se realizara de acuerdo con los términos expresados en el fundamento jurídico noveno de la propia sentencia. Por consiguiente, observemos qué dice éste. Tras analizar en el fundamento jurídico octavo, por un lado: “Si las conductas castigadas en el precepto” pueden ser consideradas como una modalidad del discurso de odio, y tras concluir, por otro lado, que esta conducta no justifica la intervención del derecho penal[4], el Tribunal comienza el fundamento jurídico noveno afirmando que (la negrita es nuestra):

 

"Diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio. [….] La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE."

 

Por supuesto, el mismo Tribunal establece una serie de condiciones a esta punibilidad para que, de una parte, no se persiga la “mera adhesión ideológica” y, de otra parte, solo se persiga aquellos casos que realmente suponen este peligro abstracto –tal como lo califica la Abogacía del Estado en su escrito [A.7º]‒. No entraremos aquí a analizar estos requisitos, pues el objetivo de traer de nuevo a colación esta resolución era demostrar que, lejos de lo esgrimido, es plausible pensar que, con una serie de condicionantes, la tipificación del delito de apología del totalitarismo es constitucional en España. En términos generales, estos condicionantes básicos serían: 1) que con la conducta se persiguiera justificar esta clase de regímenes, 2) que se hiciera se de una forma tal que –directa o indirectamente- se incite a su comisión, con lo que 3) se pusieran en peligro “bienes constitucionalmente relevantes de especial trascendencia que hayan de protegerse penalmente”[5].

 

Respecto al fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el Asunto Lehideux et Isorni contra Francia, los hechos enjuiciados son tan diferentes a lo que se dirime propiamente en la STC 235/2007 que muy difícilmente podemos extraer conclusiones que nos sirvan para enjuiciar la constitucionalidad, o la conformidad conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), de la tipificación del delito de apología del terrorismo en el caso de España.

 

En esta resolución, el TEDH conoció el recurso planteado por dos particulares franceses, Mr Lehideux y Mr Isorni, contra la decisión emitida por la Corte de Apelación de París el 26 de enero de 1990 y contra la posterior ratificación de esta resolución por parte de la División Criminal de la Corte de Casación francesa mediante resolución de 16 de noviembre de 1993. Sintetizando, ambos tomaron parte en la publicación de un manifiesto en el diario francés Le Monde, el 13 de julio de 1984, en el que se reivindicaba la labor del Mariscal Pétain al frente del gobierno de la Francia de Vichy entre 1940-1945. Entre otras cosas, en este manifiesto se afirmaba que el Mariscal impidió la extensión de la “barbarie Nazi” y de la comisión de sus “atrocidades y persecuciones”. Asimismo, se afirmaba que este colaboró en la victoria aliada, impidiendo que los alemanes establecieran posiciones en las playas del Mediterráneo y que contribuyó a la salvación de más de dos millones de prisioneros de guerra. En síntesis, era un manifiesto que justificaba y valoraba positivamente el –llamado- “colaboracionismo”, por entender que fue “el menor de los males”.

 

Diversas asociaciones, así como el gobierno francés, emprendieron acciones legales por la publicación del manifiesto, ya que la ley francesa del momento penaba la defensa pública de crímenes de colaboración con el enemigo[6] así como la apología de crímenes de guerra o del nacionalsocialismo. El gobierno francés alegó que se estaba glorificando la política colaboracionista de la Francia de Vichy a través de la utilización de teorías ampliamente refutadas por los historiadores y de la omisión de hechos históricos. Sin embargo, y como decíamos, en el propio manifiesto se afirmaba que el nacionalsocialismo era responsable de atrocidades y barbarie, y que el único objetivo del Mariscal Pétain fue reducir el impacto de la ocupación. Respecto a esta importante diferenciación, el TEDH sostiene que (la negrita es nuestra):

 

"The Court considers that it is not its task to settle this point, which is part of an ongoing debate among historians about the events in question and their interpretation. As such, it does not belong to the category of clearly established historical facts – such as the Holocaust – whose negation or revision would be removed from the protection of Article 10 by Article 17. In the present case, it does not appear that the applicants attempted to deny or revise what they themselves referred to in their publication as “Nazi atrocities and persecutions” or “German omnipotence and barbarism”. In describing Philippe Pétain’s policy as “supremely skilful”, the authors of the text were rather supporting one of the conflicting theories in the debate about the role of the head of the Vichy government, the so-called “double game” theory".

 

Por lo tanto, el propio Tribunal: (i) diferencia entre la negación o revisión de “hechos históricos claramente establecidos” ‒como el Holocausto‒ y la discusión o interpretación histórica de hechos “susceptibles de debate”[7], (ii) sostiene que la negación o revisión de hechos como el Holocausto no estaría comprendida en la protección de los arts. 10 y 17 del CEDH, a diferencia de la discusión o interpretación histórica, (iii) considera que el caso enjuiciado responde a la segunda categoría, la de la discusión sobre hechos, por lo que (iv) analiza si concurre el elemento de “necesidad” para una sociedad democrática, que es el presupuesto de hecho que permite restringir, de acuerdo con el CEDH, la libertad de expresión y, finalmente, (v) considera que no concurre este elemento de necesidad y que, por tanto, se ha vulnerado el art. 10 CEDH.

 

Como salta a la vista, el Asunto Lehideux et Isorni contra Francia no solo no constituye una prueba a favor de la incompatibilidad de la tipificación penal de apología del totalitarismo con el CEDH, como se ha argüido[8], sino que apunta en la dirección totalmente contraria; esto es, a la posibilidad favorable de tipificar penalmente conductas como la “negación o revisión” del Holocausto.

 

Pasemos ahora al argumento milliano. Se trata este de un argumento que parte de diferentes premisas. En primer lugar, J. S. Mill sostiene que si la humanidad es más razonable hoy de lo que era ayer se debe a que “los errores de la mente humana pueden corregirse”[9] a través de la discusión y la experiencia. No obstante, la experiencia en sí misma no es suficiente, pues pocos “hechos son capaces de hablar por sí mismos sin comentarios para esclarecer sus significados”[10]. Por consiguiente, el papel de la discusión, entendida como un constante “desafío”, como un “constante hábito de corregir y complementar la propia opinión comparándola con lo de otros, hasta el punto de causar duda y titubeo”[11], es la única forma de alcanzar algún tipo de base estable para poder confiar en la opinión. En este sentido, todos y cada uno de nosotros somos susceptibles de caer en uno de estos “errores de la mente humana”, es decir, todos somos falibles[12]. Esto implica que cualquier opinión silenciada pueda ser cierta y que, por tanto, privándonos de estas opiniones nos arriesgamos a perder la oportunidad de corregir nuestros errores y, con ello, de avanzar como individuos y como sociedad.

 

Por si este razonamiento fuera poco, Mill añade, por un lado, que aun incluso si supiéramos que la opinión a silenciar fuera errónea, esta podría contener algo de verdad, y, por otro lado, que aun incluso si tuviéramos la certeza de que la opinión es errónea en su totalidad y de que contradice a una verdad mayoritaria, la única forma de evitar que esta verdad no se convierta en un mero prejuicio o “pronunciamiento formal”[13], así como de evitar que la verdad perdiera vigor y fundamento racional, es a través de dejar que el error sea expresado.

 

Volviendo al caso que nos ocupa, el haber traído a colación las sentencias del TC y del TEDH sirve para ilustrar, precisamente, este principio de falibilidad que sostiene Mill. Efectivamente, todos somos falibles en todos los campos del saber, por lo que la libertad de conciencia y la libertad de expresión son necesarias salvaguardas para asegurar el progreso en cualquier disciplina. No obstante, ¿está este principio necesariamente reñido con la tipificación penal de apología del totalitarismo? La respuesta –consideramos‒ ha de ser negativa. Veamos el porqué.

 

Si el eventual tipo penal de prohibición de la apología pudiera garantizar la posibilidad de dialogar con las ideas que se encuentran detrás de la conducta prohibida y, por tanto, garantizar la posibilidad de contrastar si estas ideas son verdaderas o falsas más allá de lo que ofrece la propia experiencia ‒y con ello el progreso y su utilidad‒ entonces esta prohibición sería compatible con la teoría de Mill[14]. Más aún, veamos que Mill reconoce que, ciertamente, la mayor parte de los hechos necesitan de discusión para poder ser adecuadamente interpretados. Sin embargo, a sensu contrario, Mill también reconoce que hay algunos hechos que sí hablan por sí solos, es decir, que no requieren de ser discutidos para poder ser “correctamente” apreciados. ¿Pudiera ser que algo como el Holocausto fuera uno de estos hechos?

 

Aunque así lo fuera, todavía cabría la objeción que realiza el propio Mil y que ya hemos mentado, esta es: que para garantizar la vigorosidad de las ideas contrarias al totalitarismo -como pudiera ser la propia democracia- es “recomendable”[15]que las ideas prototalitarias puedan ser expresadas. En otros términos, que para que la sociedad no se relaje en su militancia democrática se requiere que aquellos ciudadanos que así lo crean puedan hacer apología del totalitarismo. Se trata esta de una cuestión empírica, pero, me atrevería a decir que esta afirmación es cuanto menos dudosa. No que, como Mill dice, algunas ideas necesiten ser regularmente confrontadas para mantener vigorosidad en su veracidad, sino el hecho de que los ideales democráticos hayan progresado debido a la confrontación con ideales totalitarios[16].

 

Con todo, y como decíamos, el eventual tipo penal podría seguir garantizando la posibilidad de dialogar con las ideas totalitarias, ya que lo que se podría prohibir en este tipo sería la exaltación pública de este tipo de regímenes sumado a la instigación al odio contra determinadas personas o colectivos. Así pues, este tipo no tendría por qué prohibir la investigación o el debate acerca de hechos relacionados con regímenes totalitarios, ni siquiera el debate en torno a valores relacionados con estos regímenes. ¿Por qué? Porque con ello no se contribuiría al riesgo de que se concretara este “peligro abstracto” que supone el tipo penal de genocidio. Dicho de otro modo, cabe prohibir según qué discursos, no tanto por su contenido, sino por las condiciones y el modo en el que estos se realicen, sin por ello prohibir que se hable de nada. Esto es, y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta anteriormente, prohibir la exaltación o justificación de según qué regímenes cuando ello fuera a servir como incitación al crimen, pero permitir que se discutan cosas tales como 1) qué sucedió realmente e ‒incluso‒ 2) si los valores del fascismo o el totalitarismo son éticamente adecuados, permitiendo que el que así lo considere pueda defenderlo en libertad.

 

Pero esta es, tan solo, una posibilidad de compatibilidad entre la teoría de Mill y la punibilidad de estas conductas. Una segunda posibilidad pasa por, simplemente, realizar una ponderación entre la utilidad social que puede reportar a la sociedad el permitir que se realicen apologías de totalitarismos y el prohibirloPor supuesto, realizar una comparación en términos de utilidad sobre qué libertades son aceptables no es, ni de lejos, una línea de defensa deseable para las libertades en un Estado de Derecho. Sin embargo, dentro de la lógica de la teoría de Mill sí puede tener sentido, hasta cierto punto, realizar esta comparación. En esta línea, si partimos de la premisa de que el no prohibir este tipo de conductas hace más probable que se instauren este tipo de regímenes que si se prohibieran, uno podría defender, aun respetando el principio de infalibilidad, que de acuerdo con la teoría de Mill conviene perseguir penalmente estas conductas. No obstante, como ya hemos remarcado cuando hablábamos de la objeción que hacía Mill a prohibir las opiniones totalmente falsas en relación con la vigorosidad de las opiniones veraces, es esta una cuestión empírica que no podemos abarcar aquí. Contentémonos aquí con concluir que, en función de si se demostrara que la libertad para realizar apología del totalitarismo aumentara o disminuyera el riesgo de implantación de un régimen totalitario, se podría argüir que la teoría de Mill se decanta hacia un lado o hacia otro en este punto.

 

Resta, por tanto, entrar a analizar el argumento del principio de intervención mínima del derecho penal expuesto en uno de los anteriores artículos. Este sostiene que, de acuerdo con los principios liberales que inspiran nuestro derecho penal, este no ha de intervenir socialmente a menos que sea la opción menos gravosa para proteger un bien jurídico, que sea, en definitiva, la última ratio. Para enjuiciar si esta eventual tipificación cumpliría o no con este principio, habría que observar antes si la adopción de medidas no penales, como, por ejemplo, la sanción administrativa de estas conductas tiene un grado de eficacia mayor o similar a la tipificación penal. En otras palabras, valorar si esta tipificación pudiera cumplir con el llamado principio de subsidiariedad es también más una cuestión empírica que teórica; por lo que, ante la falta de información al respecto, difícilmente puede ser este un argumento tanto un sentido como en otro. Quizás, y en todo caso, serviría para defender que lo razonable sería, de forma previa a la tipificación penal, intentar perseguir estas conductas por otras vías, como la sanción administrativa; pero, en cualquier caso, se trata esta de una objeción no sobre la posibilidad legal o conveniencia moral de tipificar la apología del totalitarismo, sino de una cuestión de otro orden.

 

Con todo, hemos de finalizar este artículo con un importante apunte; y es que concluir que la tipificación penal de la apología del totalitarismo en España pudiera ser legal e incluso moralmente deseable bajo la óptica de la teoría de J. Stuart Mill, no implica necesariamente que esta legalización deba hacerse, ya que esta habría de afrontar una serie de inconvenientes quizás insalvables. Por ejemplo, ¿cómo se puede diferenciar entre lo que son hechos históricos relativos a regímenes totalitarios susceptibles de debate y los que no? ¿Qué distingue una justificación política de una explicación histórica? O, en definitiva, ¿por qué no reconducir este eventual tipo de apología a través de otros tipos ya contenidos en el Código Penal, carentes de cualquier referencia ideológica? Se tratan todas estas de objeciones válidas a la legalización del tipo penal de apología del totalitarismo, en tanto que su difícil respuesta dejaría con un inaceptable margen de discrecionalidad a unos, como hemos visto, nada infalibles jueces.

 

 

 

 

[1] Así, en el referido artículo del profesor X. Arbós, aparecido en El Periódico, se afirma, con base en la STC  Constitucional  235/2007, de 27 de noviembre y en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Lehideux et Isorni contra Francia que: “La represión penal de las opiniones, por repugnantes que resulten a la mayoría, no tiene la eficacia garantizada y choca con el amplio espacio que la doctrina del Tribunal Constitucional otorga normalmente a la libertad de expresión”. Asimismo, en el artículo publicado en el diario La Razón, en el que se da voz a diversos expertos penalistas, se recoge que debido a esta eventual tipificación: “Podríamos encontrarnos ante riesgos inconstitucionales porque estamos hablando de delitos que implicarían la restricción de la libertad de expresión”.

 

[2] Como se sostiene en el artículo publicado sobre la cuestión en esta misma revista, y que se desprende, a su vez, del artículo publicado en el diario El Periódico. No obstante, que no se malinterprete la redacción del texto en este punto: las interpretaciones realizadas por B. Vendramín, y, evidentemente, por el profesor Arbós son compatibles con las resoluciones judiciales aludidas. Simplemente, en este punto se intenta argumentar a favor de por qué es más plausible y adecuado realizar una interpretación de estas resoluciones compatible con la tipificación penal de la apología del totalitarismo.

 

[3] La literalidad del precepto era: "La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años".

 

 

[4] A este respecto el razonamiento que sigue el TC es que, contrariamente a lo que argumenta el Ministerio Fiscal, la mera negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio no ha de perseguir necesariamente la “creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negación sea per se capaz de conseguirlo” (F.J. 8º), lo que, se deduce, sí justificaría la intervención del derecho penal para la protección de estas personas y grupos. A esto se le ha de sumar la reiterada doctrina del tribunal (SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, y 176/1995, de 11 de diciembre), referida en la misma sentencia, que ofrece: “cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten, que no su pongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos”.

 

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 27 de noviembre [F.J. 9º, párrafo 2º].

 

[6] Para un mayor detalle de las conductas punibles véanse las páginas n.º 11 y 12 de la sentencia del TEDH.

 

[7] Literalmente, que son: “part of an ongoing debate”.

 

[8] Así, en el artículo publicado en El Periódico, se afirma tan solo de esta resolución que: «En el párrafo 55 de esa sentencia dice que, aunque las manifestaciones de los demandantes podían hacer revivir los sufrimientos de la población décadas después del fin de la segunda guerra mundial, la libertad de expresión también ampara a las ideas que “irritan, chocan o inquietan”».

 

[9] JS Mill, On Liberty, Early Modern text, p. 13

 

[10] “Very few facts are able to tell their own story, without comments to bring out their meaning”, p. 13.

 

[11] John Stuart Mill, ibid., p. 13.

 

[12] John Stuart Mill, ibid., p. 33.

 

[13] John Stuart Mill, ibid., p. 34

 

[14] De acuerdo, sin ir más lejos, con la propia STC n. º 235/2007, donde se afirma que: “Todo lo dicho no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes manifestaciones, sea un derecho absoluto. De manera genérica, se sitúa fuera del ámbito de protección de dicho derecho la difusión de las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto, innecesarias a este propósito”.

 

[15] Mill afirma que para el sentido de las doctrinas verdaderas se vería en “peligro” con esta prohibición: The meaning of the doctrine itself will be in danger of being lost or weakened and deprived of its vital effect on character and conduct”. Para facilitar la lectura hemos englobado esta idea en el término “recomendable”, pero quizás fuera más adecuado para seguir el tenor del texto de Mill hablar incluso de “necesidad”.

 

[16] Es más, y aun en el caso de que así fuera, es decir, que cosas como la Declaración Universal de Derechos Humanos respondieran directamente a la barbarie de los regímenes totalitarios, sería siendo cuestionable si esto es una forma deseable de profundizar o de proteger los ideales democráticos.

 

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