Acerca de la tipificación del delito de la apología de las dictaduras, o de los límites a la libertad de expresión

28/02/2020

 


En la actualidad mucho se escribe, opina y debate sobre la apología de las dictaduras, totalitarismos y genocidios perpetrados a lo largo del siglo XX. La polémica se ha reactualizado con intensidad, pues el Gobierno español ha manifestado la intención de prohibir penalmente la apología del franquismo. De este propósito surgen complejos interrogantes: ¿Conviene penalizar la exaltación de dichos fenómenos? ¿El derecho penal es una herramienta idónea para castigar estas conductas? Siendo la libertad de expresión uno de los principios troncales de los Estados constitucionales de Derecho, ¿se la restringe al sancionar los dichos que glorifiquen los autoritarismos?

 

El presente escrito argumenta que para fortalecer una democracia no es deseable castigar la exaltación de las dictaduras, además de que se coloca a las instancias penales del Estado en una posición inútil. Al mismo tiempo, es contraproducente, pues a través de la coerción la apología no desaparecerá; también es peligroso, ya que las personas tienen el derecho a pensar lo que quieran. El marco teórico asumido es la teoría de la libertad de expresión y pensamiento tal como fue expuesta por el filósofo inglés John Stuart Mill en un texto canónico de la teoría política: On Liberty [1] (1859).  

 

Antes de comenzar con nuestras hipótesis, es necesario presentar las tesis a favor de porqué es jurídica y socialmente valioso que se penalice la apología. En primer lugar, se alega que, como todos los derechos, la libertad de expresión tiene límites, no es absoluta y no todas las opiniones son respetables ni dan lo mismo. Bajo esta línea, se dice que existe un interés social relevante a proteger: la memoria y el reconocimiento de las víctimas; la protección de colectivos vulnerables; la búsqueda de la verdad histórica en los sistemas democráticos y la no repetición de las aberraciones del pasado[2].

 

En segundo lugar, otra de las tesis esgrimidas es que, pese a que el Código Penal no constituye la mejor vía, obligar por medio de la coacción a los ciudadanos a no realizar apologías de momentos históricos disvaliosos es necesario. Dicho de otro modo: no hay tantos remedios institucionales para evitar la exaltación de las dictaduras, por tanto, aunque no sea el mejor castigarla a través de las instancias penales deviene una forma idónea para proteger determinados bienes sociales (los que se mencionó en el primer argumento). Más adelante volveremos sobre este punto.  

 

En tercer lugar, el derecho comparado. En diversos países estos actos se encuentran tipificados como delito. En Alemania, el Código Penal condena la incitación al odio y la xenofobia, la negación del Holocausto, la defensa del nazismo y el uso de símbolos como la exhibición de esvásticas. De manera similar, en Italia se reprocha la apología del fascismo. Estos países sufrieron violaciones de derechos humanos similares a las de España, por ende, no sería irrazonable que el país incluyese estos delitos. 

 

Ciertamente, los argumentos referidos cuentan con razones atendibles. Sin embargo, como cuestión a tener presente cabe afirmar que la libertad de expresión goza de un alto estándar de protección normativa. En primer lugar, es oportuno recordar que el artículo 20 de la Constitución recoge dicho derecho. Con esta base, cualquiera que emprenda reflexionar sobre el asunto no puede obviar la STC 235/2007 [3]. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional consideró contrario al derecho fundamental a la libertad de expresión la tipificación de la negación del genocidio nazi. Por otro lado, está la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por ejemplo, en la sentencia Lehideux et Isorni c. Francia, emitida en 1998. Lehideux e Isorni fueron autores de un manifiesto en el que se defendía la memoria de Philippe Petain, general que colaboró activamente con la ocupación nazi en Francia. La justicia francesa condenó a ambos, pero el Tribunal de Estrasburgo estipuló que se había vulnerado la libertad de expresión. El argumento central es que, aunque las manifestaciones de los demandantes revivieron los sufrimientos de la población francesa por la invasión nazi, la libertad de expresión también ampara a las ideas que “irritan, chocan o inquietan.”

 

Con base en estas consideraciones, es momento de bucear en el pensamiento de Stuart Mill. El filósofo inglés le concedió un estatuto decisivo al principio de la libertad de expresión. Si bien este aspecto es central en la tradición del liberalismo político –desde Locke hasta John Rawls–, el planteamiento de Mill es singular. La idea nuclear, fundamentada en razones utilitaristas, es que la libertad de pensamiento y expresión genera beneficios sociales, además de ser una garantía individual de los sujetos libres y autónomos. Mill defiende la libertad por una razón concreta: la necesidad de alcanzar la verdad. Este argumento está compuesto por dos tesis, a saber: 1) la denominada presunción de infalibilidad; y 2) la importancia de contrastar opiniones a través del diálogo social. En cuanto al primero, escribe Mill que: una opinión que se pretende suprimir mediante la autoridad es posible que sea verdadera. Aquellos que "desean suprimirla, evidentemente niegan su verdad, pero no son infalibles […] El rechazo a escuchar una opinión porque se está seguro de que es falsa implica presuponer que la propia certeza es una certeza absoluta. Silenciar una discusión significa presuponer la propia infalibilidad [4].

 

De lo dicho se deriva que censurar o castigar determinadas opiniones es equivocado, pues quizás –no lo sabemos, no somos infalibles– ellas tengan porciones de verdad. Mill ataca enérgicamente el “principio de infalibilidad”: la pretensión de los hombres de decidir por los demás. Por muy convencida que esté la sociedad de la falsedad de algunas opiniones o del posible daño social que puedan ocasionar (por ejemplo, la apología del franquismo), siempre que se impida escucharlas se presume la infalibilidad. Esta presunción es la que perjudica a la libertad de expresión y, por añadidura, al progreso moral de la sociedad, pues ésta se va a quedar sin escuchar una opinión que puede ser verdadera. Con humildad intelectual, Mill nos insta a tomar conciencia de la falibilidad, de los errores, de la ignorancia humana: siempre se puede estar equivocado.

 

Ingresemos ahora en la segunda parte del argumento, intrínsecamente vinculada a la primera. Mill razona de la siguiente manera: cualquier persona que tenga una opinión, por verdadera y verificada que esté, si no se la somete a una discusión “exhaustiva, frecuente y decidida dejará de ser una verdad viva y se convertirá en un dogma muerto.”[5] La premisa que subyace en esta hipótesis no es otra que la imprescindibilidad del diálogo social. El diálogo es el principal motor para formarse opiniones racionales, fundamentadas y que aspiren a tener la verdad. Mill alegaba que la verdad es el fruto de la continua discusión libre y plural. Si se censura alguna opinión, las verdades se convierten en meros prejuicios, en cadáveres conceptuales, pues no es posible contrastarlas con otras.

 

Con la ayuda de Mill esbozaremos algunas ideas sobre la penalización de la apología de la dictadura en España. En primer lugar, castigar los dichos de los exaltadores del franquismo presupone, por medio de la coacción penal, la infalibilidad. Así, no es seguro que en 2020 una verdad social ampliamente aceptada y comprobada –pues los crímenes y aberraciones del franquismo se encuentran suficientemente documentados– años después cambie totalmente. Por ejemplo, quizás en 2050 en la sociedad española se instaura una dictadura y consigue persuadir a la mayoría del tejido social que el franquismo fue bueno para España y comprueba que las violaciones a los derechos humanos que se le achacan no fueron tales. ¿Quién podría asegurar que ello no ocurra?

 

Por otro lado, la democracia habla continuamente con sus propios enemigos, con los que creen y apoyan a las dictaduras o los que aprueban el negacionismo judío. ¿Por qué? Justamente, porque conocer los horrores de la historia contemporánea le permitió a la democracia no volver a repetir las atrocidades de los genocidios y autoritarismos. ¿Pero cómo se conocen estos horrores? Como apreciaba Mill, a través del diálogo social, el estudio de la historia, el intercambio permanente de razones, al sometimiento del test prueba-error, etc. Si queremos aspirar a la verdad, solo puede arribarse por esta vía. Más aún: la verdad se fortalecerá, pues encontrará fundamentos sólidos para demostrarse, además de la repetición corriente que hagan de ella los miembros de la comunidad.

 

En relación al argumento del derecho comparado, éste es especialmente endeble, por dos consideraciones. La primera política y la segunda normativa. En primer lugar, que en otros Estados se hayan tipificado como delitos la apología de los genocidios no significa, en modo alguno, que en España deba castigarse, pues no tenemos la certeza de que sea correcto. En segundo lugar, la configuración jurídica e histórica de cada Estado dista sobremanera; exportar modelos y experiencias normativas de otros países podría no encajar armoniosamente en el orden español. Por ejemplo, las medidas jurídicas ejecutadas en Alemania desde el fin del Holocausto –los juicios de Núremberg– son absolutamente diferentes de las practicadas en España, que nunca juzgó a los jefes de la represión franquista.

 

Una última cuestión. En cuanto a la utilización del derecho penal como técnica para frenar la apología, presenta serios problemas de fundamentación teórica. En un Estado democrático de Derecho la utilización del derecho penal sólo está legitimada cuando sea necesario proteger a la sociedad, por tanto, pierde su justificación si actúa en casos que no requieren de su protección. Vale decir: el derecho penal no es necesario cuando determinadas conductas y resultados sociales (en este caso, la prohibición de la apología) puedan conseguirse por otros medios menos lesivos a las garantías individuales. Este principio en la teoría penal se conoce como “principio de la subsidiariedad”[6], según el cual el Derecho penal debe ser la última ratio, esto es, el último recurso a emplearse a falta de otros menos nocivos y menos costosos. A su vez, este principio integra otro: el de “intervención mínima”, o lo que Luigi Ferrajoli ha denominado “derecho penal mínimo.”[7] Ciertamente, estos principios conforman la tradición del llamado “Derecho penal liberal”, en el cual se busca limitar al poder punitivo, pues generalmente tiende a expandirse y a utilizarse para fines que no le son propios [8].

 

En conclusión: en una democracia todas las opiniones deben florecer libremente, hasta aquellas que hieren o irritan, como la apología de las dictaduras. Precisamente, la democracia es aquel sistema que les permite a sus contrincantes también expresarse o, como bien apunta el constitucionalista Miguel Ángel Presno Linera, “la libertad ideológica ampara a los enemigos de la libertad.”[9] Además, como nos recuerda Mill, la sociedad no es infalible, se equivoca permanentemente. En el caso de que la experiencia, la razón y el diálogo demuestren que la apología de las dictaduras son opiniones equivocadas, la comunidad las necesita para sostener en el tiempo que lo que afirma sigue siendo verdadero. En definitiva, silenciar opiniones distintas es un “robo al género humano, tanto para la posteridad como para la generación existente.”[10]

 

 

[1] Se utiliza la edición de César Ruiz Sanjuán: Stuart Mill, John, Sobre la libertad, Akal, Madrid, 2014.

 

[2] Por ejemplo, la portavoz parlamentaria del PSOE, tras reivindicar la necesidad de incluir la figura de la apología, señaló que “en democracia no se homenajea ni a dictadores ni a tiranos.” La Voz de Galicia, 11 de febrero de 2020.          

 

[3] Disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/6202.

 

[4] Stuart Mill, Sobre la libertad, op. cit., p. 69.

 

[5] Ibíd., p. 93.

 

[6] Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Editorial Reppertor, Barcelona, 2016, p. 128.

 

[7] Un “derecho penal mínimo” se da cuando el derecho penal está rígidamente limitado y vinculado por una serie de leyes sustantivas y procesales que contienen garantías individuales infranqueables para el poder punitivo. Véase del autor El paradigma garantista. Filosofía crítica del derecho penal, Trotta, Madrid, 2018.

 

[8] Por ejemplo, ello se observa en las duras penas impuestas a organizaciones no gubernamentales que ayudan a inmigrantes ilegales que naufragan en las costas europeas porque tienen denegada la entrada a los países. En estos casos, se utiliza al aparato punitivo para objetivos ajenos a él, pues se resolvería más eficazmente mediante acuerdos entre Estados, ayudas económicas, mayores cuotas de asilo, etc.

 

[9] Eldiario.es, 12 de febrero de 2020.

 

[10] Stuart Mill, John, Sobre la libertad, op. cit., p. 67.

 

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