Contra la criminalización de la migración: Charla con Margarita Martínez Escamilla

Hédi Benyounes @graphik_h

 

Hoy charlamos con Margarita Martínez Escamilla, catedrática de Derecho en la UCM e investigadora principal del proyecto Iusmigrante, para comentar el uso del Derecho penal y administrativo sancionador en la gestión de las migraciones.

 

 

-De acuerdo con el art. 25.3 CE “La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.” ¿Cómo se justifican entonces los CIEs?

 

Creo que antes de empezar por una cuestión tan concreta deberíamos intentar aclarar un poco las líneas generales de la política migratoria de la UE y de España. Los actuales flujos migratorios, en los que se incluyen muchos solicitantes de asilo, se interpretan como una amenaza y se enfrentan en términos de lucha, de una auténtica guerra contra la inmigración irregular, que en la práctica se traduce en una política contra las personas migrantes y refugiadas.

 

En este contexto, los Estados no reparan en medios ni materiales –sistemas de detección, concertinas, centros de detención…-, pero tampoco en instrumentos jurídicos que pretenden legitimar esa política migratoria. El sistema jurídico nacional y europeo está dotado de normas que restringen enormemente los derechos de estas personas, las normas de derecho migratorio de la UE a veces “cortan” más que las concertinas. Así por ejemplo, la denominada Directiva de retorno permite que una persona migrante en situación de irregularidad administrativa pueda estar hasta una año y medio privada de libertad a la espera de su expulsión. En la actualidad la normativa migratoria europea está en proceso de reforma y el objetivo es incrementar el número de expulsiones y para ello se apuesta por el internamiento, por encerrar cada vez a más personas por más tiempo.

 

Me preguntan si los CIE son constitucionales, en cuanto se priva de libertad en el marco de un procedimiento administrativo, a pesar de lo que establece el art. 25.3 de la Constitución: "la Administración civil no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad". Precisamente por ello el Defensor del Pueblo recurrió la primera ley de extranjería, la LO 7/1985, que creaba los CIE, entre otros motivos por entender que vulneraba el referido precepto constitucional.

 

Consciente de la anomalía que suponía la privación de libertad en el marco de un procedimiento administrativo, el legislador condicionó el internamiento a su autorización por el Juez de Instrucción del lugar donde se produce la detención. Justamente esta autorización judicial permitió al Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/1987 declarar que, sin perjuicio del carácter administrativo de la expulsión, la decisión acerca del internamiento es una decisión judicial y que, por lo tanto, el internamiento no vulneraría el art. 25.3 CE. Si bien es cierto que en esa Sentencia el Tribunal Constitucional subraya ideas como que el internamiento “debe regirse por el principio de excepcionalidad", lo que exige “la aplicación del criterio hermenéutico del “favor libertatis””, acentuando también el alto tribunal, y esto es asimismo importante, que el juez deberá garantizar que el extranjero/a pueda ejercer sus derechos de defensa frente a la decisión de internamiento: “La decisión judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado “presentar sus medios de defensa”, evitando así que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario."

 

Esta Sentencia no impide que hoy en día ya no pueda cuestionarse la adecuación constitucional del internamiento y su legitimidad. Por supuesto que sí, es una medida desproporcionada jurídicamente y, además, ilegítima. Se nos dice que ese internamiento cuenta con garantías, pero las garantías en muchos casos no se cumplen y también hay que contar con eso. No es infrecuente que se detecten en el CIE menores de edad, personas con severos problemas mentales o posibles víctimas de trata, por poner un ejemplo; personas que no deberían haber sido privada de libertad con fines de expulsión. Con los CIE añadimos el trauma del encierro en un entorno carcelario a los graves traumas sufridos por personas que en muchos casos han sobrevivido experiencias tremendamente duras, han visto morir familiares o amigos o su propia vida ha estado en peligro.

 

Como recordaba al principio, los CIE no son algo aislado, sino una pieza más de una política migratoria que segrega, expulsa, encierra; una pieza más de una política migratoria por la que estoy convencida de que algún día tendremos que pedir perdón. 

 

 

 

-¿Qué son las “devoluciones en caliente” y qué problemas legales plantean? ¿En qué se diferencian del denominado “rechazo en frontera”?

 

Las devoluciones en caliente son un evidente ejemplo de “guerra sucia” contra las personas migrantes y refugiadas. Supone la devolución a las temidas Fuerzas Auxiliares Marroquíes (se producen en Ceuta, Melilla y también en algunos peñones soberanía nacional frente a las costas marroquíes)  de personas que han entrado en territorio español o que están bajo el control de las autoridades españolas. El término "rechazos en frontera" aparece en la Disposición Adicional Décima de la Ley de Extranjería, que se introdujo con la idea de ofrecer cobertura legal a las devoluciones en caliente, un intento infructuoso pues no pueden ser consideradas legales prácticas contrarias a los derechos humanos.

 

LLamémoslas "devoluciones en caliente" o "rechazos en frontera", estas prácticas se caracterizan porque la devolución se practica sin procedimiento, por la vía de hecho. Las razones de la radical ilegalidad de estas devoluciones sumarias son fáciles de entender, y se derivan de dos tipos de consideraciones. En primer lugar, si bien no toda persona que accede a territorio español tiene derecho a quedarse, sí lo tiene a que su entrega –nunca a las fuerzas auxiliares marroquís- se verifique a través de un procedimiento que permita constatar que no se encuentra en una situación que el Estado español, a través de la normas comunitarias e internacionales suscritas, se haya comprometido a tutelar, como es por ejemplo el caso, pero no exclusivo, de los menores de edad no acompañados o de los posibles solicitantes de asilo o de protección internacional, amén del respeto al principio de no devolución o la prohibición de devoluciones colectivas. Si a las personas interceptadas se les niega, como ocurre en las devoluciones sumarias, la posibilidad de alegar su situación, difícilmente podremos cumplir con el respeto a los derechos humanos al que estamos obligados.

 

En segundo, el que las fuerzas y cuerpos de seguridad puedan actuar por la vía de hecho, al margen de cualquier procedimiento, supone además una quiebra indiscutible de los principios y garantías esenciales que han de regir la actuación de la Administración en un Estado de Derecho, como son el principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.1 CE) y el sometimiento pleno a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (arts. 9.3 y 103 CE), así como la posibilidad de control judicial de su actuación (art. 106.1 CE). Desde el momento en que las devoluciones se practican sin ni siquiera identificar al sujeto sobre el que recaen, difícilmente podrán éstos impugnar la actuación administrativa ante los Tribunales.

 

 

-Se estima que este año se conocerá la última palabra del TEDH en la materia al decidir el caso N.D. y N.T. contra España. ¿Considera que si el Tribunal ratifica su primera decisión y condena a España, las expulsiones sumarias cesarán?

 

Efectivamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenaba a nuestro país por estas prácticas que declara contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se trata de una decisión recurrida ante la Gran Sala. Me preguntan qué pasará si la Gran Sala ratifica esta condena, si las devoluciones cesarán. Yo espero que sí, no porque confíe en que los derechos humanos les importen mucho a nuestros gobernantes, sino porque de lo contrario habrá que recordar que emitir órdenes manifiestamente ilegales constituye un delito de prevaricación y puede dar lugar a responsabilidad penal tanto por parte de quien da la orden como por parte de quien la ejecuta. Lamentablemenete si el gobierno de España pone fin a esas prácticas será porque es obligado a ello, no porque crea en la necesidad de preservar los derechos humanos. Prueba de ello es que a pesar de la contundencia de del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso N.D. y N. T., las “devoluciones en caliente” se han seguido produciendo. Según consta en un documento de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior fechado el 17 de diciembre de 2018, el Centro de Coordinación para la Vigilancia Marítima de Costas y Fronteras de la Dirección General de la Guardia Civil, encargado de la coordinación y el asesoramiento de la vigilancia fronteriza, cifraría en 658 las personas a las que en 2018 les habría sido aplicada en Ceuta y Melilla la Disposición adicional 10ª de la LO 4/2000 sobre los Derechos y Libertades de los extranjeros en España, es decir, 658 devoluciones ya después de conocerse la analizada Sentencia de 3 de octubre de 2017 y la contundencia de sus argumentos.

 

 

-El Tribunal Constitucional avaló el “racial profiling” en el caso Rosalind Williams. No obstante, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emitió un dictamen (no vinculante) condenando estas actuaciones. ¿Cuál es entonces su estatuto legal?

 

Ha de advertirse que el marco legal de los requerimientos de identificación ha cambiado sustancialmente con la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 2015, que ha mejorado el marco jurídico en relación con la normativa anterior. A la luz del artículo 16 de esta ley, carecen de base legal los requerimientos de identificación prospectivos a efectos de verificar el cumplimiento de la situación de regularidad migratoria, es decir, la "caza" del inmigrante "sin papeles".  Dicho artículo 16.1 párrafo tercero, además ha proscrito expresamente los controles de identificación basados en el perfil étnico, estableciendo que “en la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. En resumen, actualmente no existe cobertura legal para la realización de controles de identificación con el fin de detectar personas en situación de irregularidad migratoria, y está expresamente prohibido el uso del perfil racial en estos requerimientos. Este es el marco legal, otra cosa es lo que la policía haga en la práctica.

 

 

-¿En qué consiste su crítica hacia la criminalización del “top manta”?

 

En primer lugar, pienso que estas conductas no deberían ser consideradas delito (actualmente es delito la venta de productos pirateados o con marcas inauténticas) porque no concurre un desvalor tan importante, no se produce un daño social tan grave como para acudir al derecho penal, como para incluso poder enviar a personas a prisión por el hecho de buscarse la vida vendiendo en el “top manta”. Se está criminalizando la pobreza y la exclusión social.

 

La mayoría de estos vendedores callejeros son personas extranjeras en situación irregular. Su situación constituye un ejemplo claro de exclusión social operada desde las normas. La dificultad para integrarse y participar en la vida normalizada que se desarrolla a su alrededor no es producto solo de los obstáculos para hacer efectivos determinados derechos, sino que tiene como causa principal la negación por las propias normas de derechos básicos sin los cuales es imposible la inclusión, la participación en el sistema. Al migrante en situación irregular no se le reconoce el derecho al trabajo para poder satisfacer las necesidades propias y de las personas que de él o de ella dependen, con lo que ha de buscar sustento en la economía sumergida, con el consiguiente riesgo de explotación. Ha de comprenderse que, sin permiso de trabajo y ante la dificultad de encontrar en estas condiciones una actividad remunerada, la venta ambulante es de las pocas actividades laborales al alcance de estas personas.

 

Cuando en marzo de 2018 murió en Madrid Mame Mbaye, que trabajaba en el top manta,  una de las cuestiones que destacar es que después de estar 12 años en España no había conseguido obtener la ansiada regularización y permiso de trabajo. La Administración tiene que dar una salida a estas personas, no se puede dilatar su situación de marginalidad, donde se les prohíbe incluso ganarse el sustento.

 

 

-En relación al art. 318 bis CP ha hablado de "la inmigración como delito". ¿En qué se basa su crítica del mismo? 

 

El artículo 318 bis del Código penal no sólo castiga el tráfico de inmigrantes, que es cuando, a cambio de un beneficio económico, se ayuda a la entrada o al tránsito entre países de forma irregular. También castiga cualquier ayuda, cualquier favorecimiento de la inmigración irregular sin necesidad de que concurra ánimo de lucro ni de que se lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos de las personas migrantes o refugiadas. Efectivamente la normativa de la UE (Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregular, y Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares) obliga a los Estados miembros a castigar penalmente cualquier favorecimiento de la inmigración, aunque no concurra ánimo de lucro, ni se realice por grupos criminales organizados, ni se lesionen los derechos de las personas. Con ello se usa el Derecho penal como un instrumento para combatir, no ya las conductas lesivas de los derechos de las personas migrantes, que las cosifican o que las ponen en peligro, sino para imponer una política migratoria de cierre de fronteras. Y es este delito de favorecimiento de la inmigración irregular el que se usa para perseguir penalmente comportamientos solidarios.

 

Si bien es cierto que la normativa europea no obliga a castigar comportamientos solidarios, tampoco impone la exención para estos casos. El art. 1.2 de la Directiva establece que “Los Estados miembros podrán decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones a la conducta definida en la letra a) del apartado 1 en los casos en que el objetivo de esta conducta sea prestar ayuda humanitaria”. Sin embargo, esta posibilidad, de la que no todos los Estados miembros han hecho uso, no está impidiendo la persecución de comportamientos solidarios, que ha llegado al hostigamiento en países como la Hungría gobernada por Orbán o la Italia del ex ministro Salvini, quien ha promovido la persecución penal de personas por el hecho de salvar vidas, cuando a todas luces salvar vidas no puede constituir un delito.

 

 

-¿Se produce también en España una persecución de comportamientos solidarios?

 

Un repaso por la jurisprudencia penal en España nos llevaría a pensar que no acostumbra a hacerse uso del Derecho penal para castigar comportamientos solidarios. Pero haríamos mal en no preocuparnos, por varias razones. En primer lugar, el que no trascienda el castigo de comportamientos solidarios, no quiere decir que no exista y que en ocasiones no se identifiquen como tales supuestos que podrían interpretarse desde esta perspectiva. Permítase poner un conocido ejemplo.

 

Probablemente, el lector recuerde el caso de Adou, “el niño de la maleta”. El 7 de mayo de 2015 fue detectado en el escáner del puesto de control de Tarajal, Ceuta, un niño en el interior de una maleta. Era Adou. Alí, su padre, había abandonado, por motivos políticos, Costa de Marfil y en 2006, tras un peligroso y largo periplo, llegó a Fuerteventura, donde encontró trabajo, regularizó su situación y consiguió traer a su esposa y a una hija, pero por tres veces le fue denegada la reunificación del pequeño Adou, que seguía en Costa de Marfil en una difícil situación. Desesperado, Alí contactó con un individuo que por 5000 euros le prometió conseguir un visado que permitiría la entrada de Adou por el aeropuerto de Barajas, pero el trato tuvo el desenlace ya conocido. Alí fue detenido e incomprensiblemente decretada su prisión preventiva, situación en la que estuvo un mes. Finalmente, fue condenado penalmente a una pena de multa con la que se conformó. Hubiera sido un magnífico caso para aplicar la previsión del art. 318 bis CP de que no se castigará el favorecimiento de la inmigración irregular "cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate". No entiendo por qué no se hizo.

 

Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico contiene previsiones que en un momento dado permitirían la persecución de comportamientos solidarios. El artículo el 318 bis CP tambien permitiría el castigo de conductas como, por ejemplo, alquilar una vivienda a una persona sin papeles. El artículo 311 bis del Código penal castiga a quien de forma reiterada emplee o dé ocupación a ciudadanos extranjeros sin permiso de trabajo o a un menor de edad que carezca de dicho permiso, sin que para la aplicación del precepto sea necesario un abuso o lesión de los derechos del trabajador. Por otra parte, y ya dentro del ámbito del Derecho administrativo sancionador, la Ley de Extranjería contiene preceptos que podrían castigar procederes solidarios. Así, por ejemplo, el proporcionar una carta de invitación y mantener a su cargo al extranjero cuando expira su visado o autorización (53. 2. c) LOEx), o consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda si dicha vivienda no constituye el domicilio real del extranjero (53. 2. d) LOEx).

 

Como decía aunque en nuestro país de momento no se ha llegado a niveles de otros países en lo que hace a la persecución de comportamientos solidarios, no debemos despreocuparnos pues tenemos instrumentos jurídicos que en un momento dado podrían usarse de cobertura para ello. Por otro lado, la extrema derecha, también en nuestro país, ha traído con ella a las instituciones un discurso criminalizador de la solidaridad, que corre el peligro de extenderse.

 

 

-¿Considera que es acertado hablar de un “Derecho administrativo del enemigo” –estableciendo un paralelismo con el Derecho Penal del enemigo del que habla Jakobs- para describir el modo en que el actual ordenamiento trata y enfrenta el fenómeno de la migración? 

 

Efectivamente, es correcto, hablar de derecho del enemigo para referirse a la normativa migratoria tanto europea como española, en la que se trata a la persona migrante como si fuera un peligroso delincuente.  La Unión Europa y los Estados miembros se dotan de normas que restringen dramáticamente los derechos de las personas migrantes y refugiadas. Es lo que Ferrajoli llama “sadismo legislativo”. En España, a diferencia de lo que ocurre en Italia, la inmigración irregular no es un delito, es una infracción administrativa, pero el "no tener papeles" significa que una persona puede salir por la mañana de su casa y no regresar porque ha sido identificado por la policía, llevado a comisaría, privado de libertad en un CIE y, si es posible expulsarlo, devuelto en muchos casos al infierno del que ha partido.  Es importante hacer notar que cuando los Estados actúan así, lo hacen bajo un paraguas normativo, bajo una legalidad formal. Pero frente a esto hay que hacer notar, como nos enseñó Ingo Müller en Los juristas del horror, que buena parte de las atrocidades de Tercer Reich se cometieron de acuerdo y con apego a la ley.

 

Se ha dicho, con razón, que el trato que damos a las personas migrantes y refugiadas es una de las mejores pruebas de la calidad y decencia de nuestra democracia y del grado de compromiso con los derechos humanos. Si esto es así, que lo es, una mirada a nuestras fronteras, a nuestros Centros de Internamiento, a nuestras normas de extranjería, no puede sino llenarnos de horror.

 

 

 

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