La tensión entre Democracia y Constitución

30/10/2019

eberhard grossgasteiger @eberhardgross

 

Numerosos conflictos políticos y sociales que ocurren actualmente en diferentes países pueden ser analizados desde la tensión entre democracia y constitución. Así, palabras como independentismo, constitucionalismo, republicanismo, soberanismo, populismo, cosmopolitismo, nacionalismo, entre otras, son diferentes nombres que conllevan por dentro similares dilemas.

 

Suele decirse que el estado de derecho se funda en el respeto a la ley como expresión de las mayorías y en el respeto a la constitución como garantía de las minorías contra los eventuales abusos de aquéllas. En este sentido, los juristas Bruce Ackerman y Carlos Rosenkrantz[1] clasificaron a los sistemas democráticos en tres grupos de acuerdo la forma en la que aborden esta tensión: 1) la democracia dualista; 2) la democracia monista; y 3) la democracia fundamentalista. En lo que sigue pretendo introducir brevemente estos conceptos para, finalmente, argumentar en pro del tipo de democracia que considero más deseable para la estabilidad y la paz de nuestras sociedades.

 

 

Democracia dualista

 

La democracia dualista se basa en distinguir dos tipos de decisiones políticas con diferente legitimidad: por un lado, las decisiones tomadas por el pueblo y, por otro, las decisiones tomadas por el gobierno. Las decisiones tomadas directamente por el pueblo no son corrientes, sino que ocurren en momentos especiales llamados "momentos constitucionales" (por ejemplo, las enmiendas constitucionales posteriores a la Guerra Civil, y el New Deal del presidente Roosevelt en EEUU, la Constitución de 1853 en Argentina o la Constitución Española de 1978). Por otro lado, a diferencia de las decisiones del pueblo, las del gobierno o el parlamento ocurren diariamente, sin ir acompañadas de un gran debate o movilización popular.

 

Asimismo, en la democracias dualistas el poder judicial tiene como deber básico preservar las decisiones políticas tomadas por el pueblo en “momentos constitucionales” e impedir que dichas decisiones sean erosionadas por las decisiones del gobierno. Los tribunales supremos o constitucionales –según el país- deben ser las instituciones conservadoras de la voluntad popular tal como esta fue expresada en esos momentos extraordinarios. Ese modelo es defendido por Ackerman y Rosenkrantz.

 

 

Democracia monista

 

La democracia monista se basa en, por un lado, que gobiernen aquellos representantes elegidos por el pueblo y, por otro, y más característico, que el pleno poder de dictar leyes sin límites materiales ni temáticos sea conferido a estos representantes. De este modo, y de acuerdo con esta visión, cualquier control externo al gobierno en el período que va de elección a elección es considerado antidemocrático.

 

Para esta concepción, la “voluntad popular” (siempre y cuando se exprese en condiciones democráticas) es casi sagrada y cualquiera que intervenga para alterar los resultados del proceso democrático enfrenta la “dificultad contra mayoritaria”, es decir, la dificultad de anular una decisión por mayoría parlamentaria. El mejor ejemplo de esta clase de democracia lo constituiría el parlamentarismo británico y el israelita que, como vemos, involucra una gran confianza en la democracia y en el principio de autogobierno del pueblo.

 

Para el monismo, el control judicial de constitucionalidad es básicamente un acto contra mayoritario por lo que solo es aceptable cuando versa sobre cuestiones procedimentales, centrado entonces en garantizar que la voluntad popular se exprese en condiciones libre y que no se excluyan grupos o se restrinja la libertad de expresión. Según esta visión, cuando dictan sentencia los jueces deben auto limitarse a aplicar lo que el pueblo decidió anteriormente ya que, en caso de excederse en sus valoraciones, estarían arrogándose facultades legislativas o ejecutivas que la constitución no les otorga. Entre otros, este tipo de democracia la han defendido autores como Rousseau, Jefferson, Ely, Nino y Gargarella.

 

 

Democracia fundamentalista

 

Hasta aquí diferenciamos las concepciones de la democracia dualista y la monista. Según el fundamentalismo, estas dos posiciones coinciden en algo: ambas creen que la última autoridad constitucional es el pueblo que tiene absoluta autoridad para cambiar los principios más sustanciales de la constitución.

 

Para esta corriente, tanto el dualismo como el monismo tienen una excesiva e ingenua confianza en la regla de mayoría. La única diferencia entre ambas es que para el dualismo la voluntad popular estará consagrada en “momentos constitucionales” y para el monismo en las decisiones corrientes del parlamento o del poder ejecutivo.

 

Pues bien, para el fundamentalismo todo gobierno democrático y popular debe estar restringido por el respeto a ciertos principios y derechos fundamentales que se resguardan bajo un “coto vedado”[2] típicamente expresado en las denominadas “cláusulas pétreas o de intangibilidad” que podemos encontrar, entre otros, en las constituciones italiana o francesa. Es decir, a diferencia del dualismo, el fundamentalismo entiende que la constitución y sus valores es lo primero y principal, y que luego viene el proceso democrático. En cambio, para el dualismo la democracia en momentos constitucionales es lo primero y luego se deben defender esos derechos consagrados.

 

Por ejemplo, si repasamos la constitución alemana veremos que ha consagrado explícitamente cláusulas por lo que ciertos derechos fundamentales no pueden ser revisados ni aún por los procedimientos de reforma constitucional. Se trata de un claro ejemplo de escepticismo extremo hacía la voluntad mayoritaria del pueblo (normal, de otra parte, dada su historia reciente). Así, no importa cuán masiva o popular sea una demanda ciudadana, si viola principios fundamentales puede ser fácilmente declarada inconstitucional por una institución contra mayoritaria como el Superior Tribunal de Justicia. Sería el modelo de democracia defendido por autores como Rawls, Dworkin, Ferrajoli y Fiss.

 

 

¿Quién debe tener la última palabra en una democracia constitucional?

 

En mi opinión, el modelo fundamentalista es el que mejor garantiza la posibilidad que la constitución actúe como límite a las mayorías (como Ulises atándose al mástil contra el canto de las sirenas). Un extremo que, si bien puede ser discutible en la teoría, en la práctica suele minimizar los abusos del poder. Como se ve, parto de la creencia que los derechos humanos y los principios de justicia, son universales y prepolíticos, por lo que operan como un límite a las decisiones democráticas de autogobierno e incluso a las decisiones constitucionales. Téngase presente que la mayoría de los tiranos o dictadores contemporáneos suelen justificar sus abusos no sólo en decisiones mayoritarias corrientes sino también en pantomimas de “momentos constitucionales”, muchas veces, apelando a la teoría dualista para quitarle poder de acción a los jueces.

 

La tendencia del Poder Legislativo no es la construcción de valores constitucionales, sino que es registrar las preferencias de las personas, es decir qué desean y qué piensan que deba hacerse[3]. En cambio, el Poder Judicial tiene como función la adjudicación de significados a valores constitucionales independientemente de las preferencias personales o sectoriales.

 

Existen numerosos argumentos para fundamentar la última decisión en el Poder Judicial. El primero es que es el más débil de los tres poderes (no maneja las armas o el patrimonio nacional, por ejemplo) por lo que en caso de error generaría menor daño al que podrían ocasionar el legislativo o el ejecutivo. Segundo, porque tiene una relativa independencia del humor social coyuntural (no se debe a ningún electorado o interés partidario como los otros poderes). Tercero, porque tienen estabilidad en el tiempo (ejercicio vitalicio del cargo en algunos casos) y recursos para garantizar su independencia (su salario no puede ser reducido). Cuarto, porque es más susceptible a controles posteriores respecto a sus decisiones (ej. juicio político). Quinto, porque si los parlamentos o el ejecutivo pueden definir lo que es constitucional no habría supremacía constitucional alguna (ni diferencia entre momento corriente y constitucional en términos dualistas). Sexto, porque los jueces son el único poder que puede defender derechos fundamentales básicos de raíz filosófica y no mayoritaria (por su relativa independencia al voto mayoritario). Séptimo, porque gran parte del diseño organizativo, institucional y procesal del Poder Judicial es definido por agentes externos al mismo poder, a saber, los legisladores representantes del voto mayoritario (códigos procesales, nóminas de integrantes, organización de la justicia, fueros, etc.). Octavo, porque el control judicial se sostiene en última instancia en la noción según la cual, a pesar de las dificultades, el derecho es una forma de racionalidad en el cual podemos llegar a respuestas correctas a través de la objetividad y la reflexión imparcial. Noveno, por el tipo de diálogo que las normas procedimentales y de diciplina le ordenan mantener al juez para conservar su autoridad.

 

En este sentido Fiss destaca que los jueces sólo están autorizados a ejercer sus poderes después de haber participado en un diálogo acerca del significado de los valores en disputa. Esta situación se produce por los siguientes elementos destacables en las normas procesales: a) los jueces no controlan su agenda y están obligados a confrontar quejas y reclamos que, en otras circunstancias, preferirían ignorar (legisladores y poder ejecutivo tiene independencia para manejar su agenda política); b) los jueces no controlan por completo a quienes deben escuchar ya que están obligados a escuchar a todas las partes; c) los jueces están obligados a responder quejas y reclamos que les son presentados y a responsabilizarse personalmente por sus respuestas y; d) los jueces deben justificar sus decisiones.

 

Desde esta visión, frente a la pregunta de quién debe tener la última palabra en una democracia constitucional, la respuesta es el Poder Judicial por la naturaleza misma de la institución. A través de un debido proceso con estas características, jueces fuertemente conservadores pueden terminar creando una sentencia progresista como en el caso Brown v. Board of Education, que eliminó estructuralmente la segregación racial en las escuelas norteamericanas. Es decir que la naturaleza misma del proceso judicial puede hacer que un juez termine votando en contra de sus convicciones personales en pos de cumplir con su obligación profesional. Alejados de partidismos, fanatismos o dogmas, los jueces deben mantener un proceso de escucha y evaluación de fortalezas y debilidades; un diálogo que conlleva la interiorización del proceso discursivo que mantienen y una búsqueda del sentido de los valores. Algo así como lo que Hannah Arendt entendía por reflexión: “el diálogo silencioso (…) del yo consigo mismo”[4].

 

Actualmente muchas teorías jurídicas atacan esta visión de última palabra judicial por entender que le da mucha fuerza a las sentencias por encima de las mayorías. Tanto por derecha (tecnócratas que atacan decisiones judiciales por costos presupuestarios) y por izquierda (quienes creen que toda decisión es política y son escépticos del derecho).

 

 

¿Hay verdadera tensión?

 

De todas formas, autores como Robert Post afirman que es un error imaginar que la relación entre constitución y democracia es un juego de suma cero (el aumento de una disminuye a la otra), ya que derechos como la libertad de expresión, libertad de asociación, prohibición de la tortura o veto a la pena de muerte deben constitucionalizarse (es decir no quedar sometidos a mayorías circunstanciales) para, justamente, vigorizar y garantizar la democracia[5].

 

Similarmente, muchos autores coinciden en que tener que elegir entre asegurar un control popular sobre el significado de la Constitución o la supremacía judicial es una falsa dicotomía: así, ambas “…son mutuamente excluyentes sólo si imaginamos que la democracia es, en el fondo, una manera bruta de sumar preferencias, del tipo de las que subyacen a algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Pero si la democracia consiste en cambio en la realización del complejo valor sustantivo del autogobierno colectivo, tenemos que ocuparnos de las condiciones bajo las cuales los individuos participan en la formación discursiva de la voluntad popular…”[6].

 

Por último, apuntar que el hecho de que los jueces tengan la última palabra sobre el significado de la constitución es algo aristocrático, antidemocrático o elitista es discutible desde el punto de vista de la ingeniería constitucional. Esto es así ya que la mayoría de los países subordina a los jueces (mediante la designación, confirmación y otros mecanismos) al poder de representantes del pueblo (elección del presidente con consentimiento del senado, consejo de la magistratura, etc.). Es decir, en última instancia también hay un control democrático de los jueces, sin que la división entre los poderes sea radical. Eso explica también por qué los jueces van evolucionando en muchas visiones como lo hace el pueblo a lo largo de la historia.

 

En todo caso, el mayor peligro de que los jueces tengan la última palabra sobre el significado de la constitución sería que el pueblo pierda interés en el autogobierno y deje de mantener un compromiso con el proceso democrático. Para eso el involucramiento cívico, la participación política, las libertades personales, la opinión pública sobre fallos judiciales son principios fundamentales para defender si queremos tener una democracia constitucional.

 

 

 

[1] ACKERMAN, Bruce y ROSENKRANTZ, Carlos, “Tres concepciones de la democracia constitucional”, en Fundamentos y alcance del control judicial de constitucionalidad (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991).

 

[2] GARZÓN VALDÉZ, Ernesto, Derecho, ética y política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993, p. 407.

 

[3] FISS, Owen. Las formas de la justicia, Marcial Pons, Madrid, 2007, Pág 30.

 

[4] ARENDT, Hannah. La vida del espíritu. Centros de estudios constitucionales. Madrid 1984.

 

[5] POST Robert y SIEGEL Reva, Constitucionalismo democrático, por una reconciliación entre Constitución y pueblo. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2013, p. 82.

 

[6] Ibidem, p. 129.

 

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