Una aproximación a la expulsión de los extranjeros

 Valla de Melilla, Fuente: Wikipedia

 

Se constata que existe mucho desconocimiento entre la ciudadanía en general sobre cómo y por qué se puede expulsar a los extranjeros de España y, sobre todo, el papel que tienen los jueces en ello. Por ese motivo, voy a tratar de realizar una aproximación no muy técnica a este controvertido tema[1].

 

 

Decisión administrativa, revisión judicial


Empecemos por una obviedad: los extranjeros pueden entrar en España, transitar por ella e incluso quedarse a vivir aquí, trabajar, formar una familia, etc. La pluralidad de idiomas, razas y culturas de nuestras calles da buena cuenta de ello.

 

Pero para una y otra cosa deben cumplir con una serie de requisitos que la ley establece. Como tiene dicho reiteradamente el Tribunal Supremo[2], no existe un derecho del extranjero a entrar, circular y residir en España sin cumplir con las leyes que lo regulan. Y ojo, esto no es algo exclusivo de nuestro país, sino que es común a todas las naciones del mundo, pues todas tienen interés en regular y ordenar los fenómenos migratorios hacia sus fronteras, como forma de mantener la integridad territorial que, precisamente, les define como nación.

 

¿Qué ocurre entonces si un extranjero accede a España sin cumplir la Ley (en cayuco por Lanzarote, en patera por Motril, o saltando la valla de Melilla, por ejemplo)? ¿Qué ocurre si un extranjero entra legalmente, pero se queda aquí a vivir incumpliendo las normas para ello? Pues que, en ambos casos, el Gobierno inicia un procedimiento para expulsarlo.

 

Quede claro que se trata de un procedimiento administrativo. Es el poder ejecutivo el que actúa, no el poder judicial. Los jueces, de momento, no pintan nada. La policía identifica al extranjero, y si cree que no reúne los requisitos de entrada o estancia en nuestro país, inicia el procedimiento administrativo donde se oye al afectado (directamente o por vía de recurso). Es entonces cuando el Gobierno de España, finalmente, y en su caso, toma la decisión de expulsarlo, sirviéndose de la misma policía para trata de ejecutar esa decisión.

 

Eso no significa que los jueces queden siempre al margen. En absoluto. Vivir en un Estado de Derecho como el nuestro significa que toda actuación de la Administración debe ajustarse a la legalidad vigente. Pues bien, en caso de discrepancia con ella, quien controla dicho ajuste es y serán siempre los tribunales. Es decir, es labor de los jueces revisar todas las decisiones de la Administración, en caso de que el afectado no esté de acuerdo con ellas. La última palabra sobre la legalidad de una actuación administrativa (desde una multa de tráfico hasta una expropiación) la tienen siempre los jueces, sin que pueda existir ningún campo de actuación de la Administración que no pueda ser revisado por éstos.

 

En consecuencia, si al acabar el procedimiento administrativo la decisión final del Gobierno es expulsar al sujeto y éste no está de acuerdo con la decisión, puede recurrirla ante los tribunales[3]. Es entonces cuando se inicia un proceso, esta vez sí judicial, en el que un juez examinará si la decisión de la Administración de expulsar al extranjero se ajusta o no a la Ley. El juez dictará sentencia resolviendo, lo que a su vez podrá recurrirse a un tribunal superior.

 

En todo caso, no hay que perder la perspectiva: los jueces puedan revisar la legalidad de toda actuación administrativa, entre ellas las decisiones de expulsión, pero la naturaleza de éstas es administrativa y, por tanto, ajena al poder judicial. De hecho, aunque se recurra ante los tribunales, producen todos sus efectos[4].

 

La concesión del asilo, por ejemplo, es otra decisión administrativa, del poder ejecutivo. El extranjero que teme que, si regresa a su país de origen, se enfrentará a un riesgo real de sufrir daños graves tales como condena a pena de muerte, tortura y otros, puede pedir al Gobierno que le conceda el asilo[5], para lo cual hay que seguir el procedimiento administrativo previsto en la Ley. Una vez se inicia este procedimiento administrativo, se producen, por este solo hecho, unos efectos también administrativos, siendo el más destacable que el Gobierno no puede expulsar al ciudadano extranjero mientras está decidiendo sobre su asilo. Por supuesto que, si la decisión de la Administración es la de no concederle el asilo, el afectado puede recurrir a los tribunales de justicia para ver si dicha decisión se ajusta a la Ley. Pero, insisto, son decisiones administrativas.

 

Ello es independiente de las labores humanitarias que el Gobierno lleve a cabo respecto de estos extranjeros. Tanto si vienen en pateras como en el conocido barco de Open Arms, el Gobierno puede legítimamente auxiliar por razones humanitarias a los inmigrantes que quieren entrar ilegalmente en el país aun a riesgo de sus vidas. Pero a continuación, el mismo Gobierno, que no está por encima de la Ley, debe proceder a expulsarlos para cumplir con la legalidad[6].

 

 

Intervención judicial: ingreso en un CIE

 

Habiendo quedado ya claro que los procedimientos y las decisiones sobre los ciudadanos extranjeros las toma el poder ejecutivo, y no el poder judicial, vamos a ver algún supuesto en el que, sin embargo, el poder judicial se cuela por una ventana del edificio administrativo. Por ejemplo, a veces ocurre que, durante el procedimiento administrativo para expulsar a un ciudadano extranjero, el Gobierno tiene interés en encerrarlo en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE)[7]. La finalidad que puede animar a la Administración a querer privar de libertad a quien no ha cometido delito alguno es muy simple: asegurarse que, si finalmente acuerda su expulsión, o una vez la acuerda, va a poder llevarla a cabo.

 

Pero claro, como con ello está privando a una persona de un derecho humano, fundamental, como es la libertad, la Administración no puede simplemente disponer a la policía para que lo lleve a un CIE, sino que debe pedir a un juez que le autorice a elloEste juez es el juez que esté de guardia en el lugar de que se trate, el cual no va a revisar la decisión final de expulsión de la Administración, en su caso, sino solo si esa petición de ingreso en un CIE se ajusta a la Ley.

 

Concretamente, el juez de guardia, tras oír al propio afectado y al Ministerio Fiscal, debe asegurarse que ese internamiento en un CIE es imprescindible para asegurar que la decisión de expulsión se pueda materializar finalmente. Para eso valora, sobre todo, el arraigo del sujeto, de tal forma que, si el extranjero que está ilegalmente en España acredita que lleva ya bastante tiempo aquí, puede dar una dirección fiable, tiene parte de su familia en el país y/o que se está ganando la vida de alguna forma, por decir algunas posibilidades, el juez puede no autorizar a la Administración a que ingrese al extranjero en un CIE, al entender que está suficientemente localizado como para garantizar la expulsión.

 

Pero si el juez valora que el sujeto no tiene arraigo bastante y que, ciertamente, existe riesgo de no poder encontrarlo cuando la Administración vaya a ejecutar la decisión de expulsión, entonces autorizará a ésta a meterlo en un CIE. Eso sí, el plazo máximo de estancia en un CIE es de 60 días, según dispone la Ley, y lo cierto es que el procedimiento de expulsión y su materialización suele durar bastante más. Así que, en bastantes ocasiones, el extranjero cumple el plazo sin que el procedimiento administrativo haya terminado, estando la Administración obligada a dejarlo libre[8]. Evidentemente, una vez en libertad, será muy difícil localizarle de nuevo para ejecutar la expulsión[9].

 

 

Intervención judicial: investigado por delito

 

Existe otro supuesto donde el poder judicial se inmiscuye en el procedimiento administrativo de expulsión. Es el caso en que la Administración esté tramitando expulsar a un ciudadano extranjero que, a su vez, está siendo investigado, o ya acusado formalmente, por su participación en un delito castigado con una pena que no es de prisión, o si lo es, es inferior a seis años de cárcel.

 

En estos casos, la Administración, a pesar de estar incurso en un proceso judicial por delito, puede expulsar al extranjero[10]. Pero para ello es necesaria la autorización del juez que lleva el asunto, el cual puede denegarla si aprecia circunstancias que así lo justifican, como pudiera ser que esté próxima la celebración del juicio, o que sean varios los acusados y sea necesaria la presencia de todos ellos para mejor esclarecimiento de los hechos, o por la especial consideración que merece el bien jurídico protegido por los delitos que se imputan, por decir algunos ejemplos de razones que habitualmente se dan para no autorizar al Gobierno a proceder a la expulsión en estos casos.

 

 

Sustitución de la prisión por la expulsión

 

Todo lo hablado hasta ahora es distinto de aquellos supuestos en que un extranjero, que está aquí legalmente y, tras el correspondiente juicio, es condenado por cometer delito a una pena de más de un año de prisión. En estos casos dice el Código Penal que el juez sustituirá la cárcel por la expulsiónEn ese caso sí estamos ante una decisión judicial, no administrativa.

 

Sin embargo, no es una decisión automática, pues se prevén varias excepciones. Así, por ejemplo, el juez puede entender que es necesario “para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”, que al menos parte de la pena de prisión se cumpla aquí, antes de proceder a la expulsión. También expresamente se prevé que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor (en particular su arraigo en España), la expulsión resulte desproporcionada. Y si el extranjero es un ciudadano de la Unión Europea, solamente puede acordarse la sustitución de la prisión por la expulsión si el sujeto representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública dado el delito cometido, sus antecedentes penales y demás circunstancias personales. Finalmente, y para el caso de que el extranjero lleve residiendo en España más de diez años, es necesario que los delitos cometidos sean especialmente graves y/o se aprecie un riesgo grave de que pueda volver cometer delitos de la misma naturaleza.

 

 

Rechazo en frontera

 

Abro este último apartado para referirme, aunque sea someramente, a un supuesto de expulsión realizada por la Administración en donde se produce un hecho bastante particular. Ya ha quedado claro que, salvo el caso anterior, la expulsión es una decisión administrativa, y que, como toda actuación de la Administración, corresponde al poder judicial revisar su ajuste a la legalidad en caso de que el interesado no esté de acuerdo con ella. Existe un supuesto, sin embargo, donde parece que se permite que exista un ámbito de actuación de la Administración exento de este control judicial, de aplicación expresa en Ceuta y Melilla.

 

Es el rechazo o expulsión en frontera, llamado en ocasiones “devolución en caliente”, procedimiento por el que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado entregan a las autoridades marroquíes, por la vía de hecho, a aquellos ciudadanos extranjeros interceptados mientras intentan superar, de forma ilegal, la valla de Ceuta o Melilla.

 

Se trata éste de un procedimiento introducido en la Ley de Extranjería para dar cobertura jurídica a la actuación de la Guardia Civil a raíz del suceso acaecido en febrero de 2014 en la playa de Tarajal de Ceuta (en el que murieron ahogados 15 inmigrantes y por el que actualmente hay varios agentes acusados por homicidio imprudente y lesiones), y los ocurridos en Melilla como consecuencia de saltos masivos a la valla ocurridos en junio y agosto de 2014[11] [12].

 

Pues bien, este procedimiento está caracterizado por la ausencia de posibilidad alguna de que, los así expulsados, puedan dirigirse a los tribunales españoles para discutir la legalidad de dicha actuación, al no procederse, siquiera, a su identificación. Estaríamos aquí ante un campo de actuación de la Administración cuya legalidad no puede ser revisada por los tribunales, algo que, en principio, parece que no debería suceder en un Estado de Derecho[13]. Tal vez por ello, la reforma que legalizó esta actuación se encuentra, al momento de escribir estas líneas, recurrida ante el Tribunal Constitucional y ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dependiente del Consejo de Europa, ambos recursos aún sin resolver[14] [15].

 

En fin, confío haber cumplido el objetivo inicial y, con esta aproximación general no excesivamente técnica, haber puesto al alcance del ciudadano medio esto de las expulsiones de extranjeros.

 

 

Fernando Portillo Rodrigo es Juez Decano de Melilla y titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla

 

 

 

[1] Quede claro que a lo largo de todo este artículo voy a utilizar “expulsión” como término genérico para referirme al proceso legal por el cual no se entrar o se obliga a marchar del país a un extranejro, siendo consciente que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, diferencia entre “expulsión” y “devolución” y que hay otros procedimientos (el de “denegación de entrada”, por ejemplo), todo ello dependiendo de las condiciones de entrada y estancia del extranjero en nuestro país.

 

[2] Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, según la cual es constitucionalmente legítimo exigir a los extranjeros una autorización para entrada o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que, por su propia naturaleza, hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio español; siempre y cuando no suponga privarles los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, 94/1993, de 22 de marzo, 242/1994, de 20 de julio, 95/2000, de 10 de abril y 236/2007, de 7 de noviembre, entre otras)

 

[3] Valiéndose de la asistencia jurídica gratuita (abogado del turno de oficio) si no tiene medios para ello

 

[4] Es decir, son ejecutables, aunque se recurran a la justicia. Y ello salvo que se pida la suspensión al órgano administrativo competente o al órgano judicial (según los casos) mientras se resuelve el juicio.

 

[5] Y ello, aunque no reúna la condición de “refugiado” según la Convención de Ginebra de 1951.

 

[6] En sentido estricto, la misma Ley prevé que se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos legales cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria. Pero luego esas “razones excepcionales de índole humanitaria” son definidas muy restrictivamente por la propia normativa española y, por razones procedimentales, se excluye de su aplicación a los inmigrantes indocumentados, lo que hace que, en la práctica, se convierta en un supuesto muy excepcional.

 

[7] En 2018 había ocho CIEs en España: Tenerife, Las Palmas, Fuerteventura, Algeciras, Murcia, Valencia, Madrid y Barcelona.

 

[8] Generalmente es el propio inmigrante quien, como es natural, “sabotea” su propia expulsión poniendo difícil a las autoridades españoles poder identificarle y, consecuentemente, conocer el país de su procedencia, haciendo que se alargue el proceso de expulsión. Aunque hay que decir que, normalmente, el plazo no suele agotarse, y ello porque, aunque aún no está lista la expulsión, es habitual pedir al juez que revoque el internamiento antes de que dicho plazo se agote.

 

[9] Eso significa, por desgracia, que el extranjero pasa a convertirse en un ciudadano de segunda, porque, aunque será libre de deambular por donde quiera, siempre pesará sobre él una decisión de expulsión que le empujará a apartarse de toda exposición pública y oficial, a mirar constantemente por encima del hombro, con grandes dificultades para ejercer sus derechos básicos y, consecuentemente, desarrollar su vida (acceder a un trabajo, a una vivienda, a una asistencia sanitaria completa, etc.). Así mismo, esta inmigración ilegal que “escapa” a la Administración genera un problema para el resto de la sociedad, ya que origina guetos (que empeora las posibilidades del inmigrante de integrarse) y alimenta a las mafias, con el consiguiente descontento del resto de la población y el aumento de poder de los partidos ultranacionalistas, populistas y xenófobos.

 

[10] Siempre que, a pesar de estar dentro del margen de la pena, no se trate de alguno de los delitos contra los derechos de los trabajadores que la Ley exceptúa expresamente (tráfico ilegal de mano de obra, por ejemplo)

 

[11] https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20190925/juicio-homicidio-tarajal-guardias-civiles-7650450

 

[12] https://www.eldiario.es/desalambre/Imputado-Guardia-Civil-Melilla-devoluciones_0_303070030.html

 

[13] Hay que decir que la Ley, al regular este específico supuesto, incluye la coletilla de que ello se hará “respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”, lo que, en la práctica, sin embargo, no deja de ser una declaración vacía de contenido.

 

[14] Hay que tener en cuenta que, sobre un rechazo en concreto (el que sufrieron dos inmigrantes en Melilla en agosto de 2014), y antes de esta regulación actual, este Tribunal condenó a España al entender que dicho rechazo fue contrario a la legislación europea de protección de derechos humanos. Y sobre lo que puede decir de la actual regulación, hay quien cree que la solución puede ser salomónica y que el Tribunal distinguirá los casos de saltos masivos (generalmente violentos), entendiendo que éstos son un ataque a la seguridad del Estado español, por lo que España tiene que defenderse repeliendo la entrada en ese momento, de los casos en que dichos saltos no sean masivos, en los que sería posible aplicar a los extranjeros el procedimiento administrativo con todas sus garantías.

 

[15] Ojo, no confundir este procedimiento con el previsto en un convenio hispano-marroquí de 1992 por el cual Marruecos se obliga a aceptar a los inmigrantes de terceros países que hayan entrado ilegalmente en Ceuta o Melilla procedentes de su territorio, procedimiento rápido y breve que, en todo caso, exige el cumplimiento de una serie de requisitos tales como solicitud formal en plazo, identificación del inmigrante, aportación de datos referidos al modo en que entró y cualquier otra información sobre el mismo de que se disponga, sin que, además, se pueda olvidar cumplir con la Ley española que, entre otras cosas, prevé la posibilidad de que estos inmigrantes pidan asilo.

 

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