La obligación de rescatar en el mar, o cómo Open Arms ayuda a los Estados a cumplir sus deberes

14/09/2019

David Aler @davidaler


En los últimos años ha aparecido en los medios de comunicación una polémica respecto a los buques de ONGs como Open Arms, que se dedican a rescatar precarias embarcaciones de migrantes sobre todo cerca de las costas de Libia, y a desembarcarlos en puertos italianos, malteses y españoles, a veces con la oposición de los respectivos Estados. Consideraciones políticas y éticas (muy necesarias) a parte, hay un gran desconocimiento sobre cual es el derecho aplicable al rescate de embarcaciones en apuros en el mar, y este artículo pretende aclarar algunos aspectos y hacer un resumen razonablemente completo de qué dice el derecho internacional sobre el tema[1].

 

 

Deber de prestar auxilio

 

La obligación de rescatar a personas en situación de peligro en el mar es una de las partes del derecho internacional (y del derecho del mar como parte del derecho internacional) más antiguas y asentadas, formando parte del derecho de gentes y de la costumbre internacional.

 

Como tal, formó parte de los primeros intentos de codificar el derecho internacional a principios del siglo XX. Ya la Convención de Bruselas sobre Asistencia y Salvamento Marítimos[2] y la Convención de Bruselas sobre Colisiones[3] de 1910 establecían la obligación de los Estados de obligar a los buques que enarbolen su pabellón a rescatar los buques en situación de peligro. La Comisión de Derecho Internacional recogió esta obligación de los tratados de 1910 y fue incorporada a la Convención del Alta Mar de 1958, cuyo artículo 12 fue literalmente incorporado a la Convención de Montego Bay de 1982[4] en su artículo 98.

 

Dicho artículo[5] establece, en resumen, dos obligaciones:
 

  1. Los Estados deben obligar a los capitanes de barcos que lleven su pabellón a que se dirijan lo más rápido posible hacia la zona donde se encuentren las personas “en peligro de desaparecer en el mar” y les presten auxilio.
     

  2. Los Estados ribereños deben crear y mantener servicios de búsqueda y salvamento marítimo eficaces.
     

La única excepción a la obligación de rescatar a personas en peligro en el mar es que deben hacerlo “siempre que pueda hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros”.

 

Esta obligación es detallada por el Convenio SOLAS de 1974[6], en su capítulo V regla 10, que refuerza su carácter casi inescapable: “[el capitán del buque siniestrado puede] requerir auxilio del buque o de los buques que en su opinión mejor puedan prestarlo, y el capitán del buque o de los capitanes de los buques requeridos estarán obligados a satisfacer el requerimiento acudiendo a toda máquina en auxilio de las personas siniestradas”. Esta obligación está consagrada además en el artículo 5.9.1 de la Convención SAR[7] y el artículo 10 de la Convención de Salvamento Marítimo[8], que establece en su artículo 10(1) que la obligación no es solo de los Estados hacia sus capitanes, sino que también es un deber directo de los capitanes.

 

Este deber de prestar auxilio, además, está en vigor en todas las zonas marítimas, ya que la Convención de Montego Bay la establece para el Alta Mar y las Zonas Económicas Exclusivas, y el Convenio SOLAS también para el mar territorial. Dicho deber no permite hacer distinciones en función de quiénes sean los rescatados, su nacionalidad, o la actividad que estuvieran realizando antes de estar en situación de peligro, incluso si estaban realizando actividades ilegales[9].

 

Como ni la literalidad de los tratados, ni su interpretación, ni la costumbre internacional establecen más matices relevantes sobre el contenido de la obligación de prestar auxilio en el mar que los ya explicados, queda claro que no puede existir duda alguna sobre cuál es deber de los buques como el Aquarius o el Sea Watch.

 

 

Retorno a un puerto seguro

 

Una vez realizado el rescate, el buque rescatante tiene dos obligaciones. Primero, tiene el deber de tratar a los rescatados humanamente y respetando los diversos tratados internacionales de derechos humanos. Como no está en cuestión este punto, no voy a desarrollarlo más. La segunda obligación, pero, es el núcleo del conflicto: el deber de dejar a los rescatados en un “lugar seguro”.

 

Esta obligación del buque rescatante requiere que desarrollemos un poco la segunda obligación de los Estados según el artículo 98 de la UNCLOS, es decir, el deber de establecer sistemas de búsqueda y salvamento marítimo. Estos sistemas pueden consistir en buques estatales, como los de la guardia costera o el ejército, pero también consisten en ordenar a los buques civiles que colaboren con las labores de búsqueda y rescate.

 

Vamos a prestar atención a los términos en juego: búsqueda y rescate. La búsqueda es un término bastante incontrovertido, pero el rescate hace falta definirlo con precisión. Según el Convenio SAR, el Rescate es “An operation to retrieve persons in distress, provide for their initial medical or other needs, and deliver them to a place of safety”. Llevar a los rescatados a un sitio seguro es, pues, parte del rescate, a lo cual los Estados tienen un deber.

 

Pero, ¿qué es un “lugar seguro”? La Organización Marítima Internacional lo define[10] como “a location where rescue operations are considered to terminate. It is also a place where the survivors’ safety of life is no longer threatened and where their basic human needs (such as food, shelter and medical needs) can be met”. Sería una interpretación muy extraña, pues, decir que el barco mismo es un lugar seguro. Aquí hay que interpretar que un lugar seguro no puede más que ser un puerto.

 

Hasta aquí, parecería que no es controvertido que los Estados tienen, como parte de su deber de establecer y coordinar sistemas de búsqueda y rescate, el deber de permitir que los buques rescatadores (sean suyos o ajenos) amarren en sus puertos. La cuestión contingente es otra: ¿qué estado es el encargado de proveer dichas labores de búsqueda y rescate, de entre los Estados ribereños? (y por tanto, ¿qué Estado tiene el deber de abrir sus puertos?)

 

Para determinar esto, el Convenio SAR establece que los Estados se pondrán de acuerdo para demarcar una serie de zonas de salvamento dentro de las cuales un estado es el encargado de proveer la búsqueda y el rescate (con la cooperación de los demás Estados). Este es el mapa de las SRR (regiones del salvamento marítimo) del Mediterráneo (https://sarcontacts.info/).

 

Hasta aquí podría parecer sencillo , pero lo cierto es que emergen dos problemas. Primero, frecuentemente los buques de migrantes se encuentran dentro de las SRR de países que no están equipados para hacer frente al salvamento de dichos buques. Y segundo, los buques de rescate de ONGs suelen llevar a las personas rescatadas a puertos de Estados distintos a la SRR donde rescataron a los migrantes.

 

Respecto al primer problema, dos apuntes previos. Primero, la Convención SAR establece que los Estados se comprometen a cumplir con las directrices y estándares de la OMI (Organización Marítima Internacional) que desarrollan la Convención SAR. Segundo, el Manual de referencia de la OMI para Salvamento marítimo, el manual IAMSAR, establece[11] que incluso si el buque en apuros no se encuentra en la SRR propia, el Estado tiene el deber de coordinar las labores de salvamento siempre que el Estado en cuya SRR se encuentra la emergencia no “esté dispuesto a coordinar”.

 

Esto es relevante, porque el Estado que se haga cargo de la coordinación de la operación de rescate tiene el deber de “use search and rescue units and other available facilities for providing assistance to a person who is, or appears to be, in distress at sea”[12]. Por tanto:
 

  1. Si la emergencia sucede en la SRR del Estado A,  este debería dejar atracar en puerto propio.
     

  2. Si la emergencia sucede en SRR del Estado B pero dicho Estado no se encuentra en condiciones de coordinar la operación de salvamento, el Estado A debe hacerse cargo de la operación, y por tanto, debería permitir el atraque en puerto propio.
     

  3. Si sucede en SRR del Estado B y dicho estado se hace cargo de la operación, en principio el Estado A no tendría el deber de dejar atracar en puerto propio.
     

De todas formas, la manera en la que los tratados y las directrices hablan de esto es difusa y ambigua, y puede interpretarse como diciendo que no es que el Estado que coordina quien se haga responsable de proveer los servicios e infraestructuras necesarias para el rescate, entre las cuales, un puerto; sino que sólo se encarga de coordinar la cooperación entre Estados de la cual debe surgir un puerto donde amarrar. Esta cooperación, como se puede imaginar, en la práctica a veces no sucede, y no está claro qué Estado tiene, prima facie, el deber de abrir sus puertos – esto sin perjuicio de que un Estado pueda acabar teniendo la obligación de abrirlos igualmente en atención a lo que se explica más abajo.

 

Para solucionar este problema, la enmienda de 2004 a la Convención SAR añade un apartado donde se aporta un criterio para determinar el puerto de amarre: “Parties shall co-ordinate and co-operate to ensure that masters of ships providing assistance by embarking persons in distress at sea are released from their obligations with minimum further deviation from the ships’ intended voyage”.

 

No obstante, la fraseología en lo que se refiere a esta obligación siempre habla de que los Estados se coordinarán y se pondrán de acuerdo, sin prever qué pasa si esto no sucede. Evidentemente, el Estado está obligado a admitir a un buque que por sus circunstancias (combustible, provisiones, etc.) no pueda amarrar en puertos de otro Estado, y además el Convenio SAR, como hemos visto, pide que se coordinen para que se atraque en el puerto que implique la menor desviación para el buque rescatador. Pero más allá de esto, parece que el derecho inmediatamente aplicable se queda mudo. Vamos a tener que recurrir, pues, a otros principios de derecho internacional para obtener más información.

 

Por un lado, tenemos el antiguo y asentadísimo principio de soberanía territorial de los Estados, que aplicado al caso de los puertos nos dice que un Estado no tiene ninguna obligación de permitir la entrada de un buque en uno de sus puertos, siempre que no haya firmado un tratado que le obligue y siempre que la costumbre internacional no le obligue.

 

Por otro, tenemos el principio de non-refoulement. Este principio, que inicialmente fue pensado para los refugiados, siendo codificado en la Convención sobre los Refugiados[13], pero posteriormente extendido por el TEDH a otras situaciones[14], establece que está prohibido devolver a una persona al territorio de un Estado donde su vida, su integridad física o su libertad puedan verse amenazadas.
 

Teniendo todo lo anterior en cuenta, y situándonos en la interpretación más restrictiva del derecho internacional (entendiendo que el Estado de SRR tiene el deber de coordinar y nada más):
 

  1. El Estado tiene el deber de no retornar personas cuya vida, integridad y libertad pueda verse amenazada, una vez ya se encuentran en territorio nacional, pero puede retornar las demás.
     

  2. El Estado no tiene ninguna obligación de permitir que estos buques amarren en puertos propios
     

Considerando esto, el Estado, en caso de no querer hacerse cargo del amarre de buques en estas circunstancias, podría hacer dos cosas. Primero, intentar impedir que el buque que se dirige a un puerto propio llegue a su destino. Esto, por supuesto, podría intentar hacerse de forma coercitiva, pero es difícil imaginar cómo podría hacerlo sin poner en riesgo la vida o la salud de las personas que van a bordo, incumpliendo así una pluralidad de normativas relativas a derechos humanos.
 

Segundo, el principio de non-refoulement no va en perjuicio de la posible responsabilidad administrativa o civil (según el derecho interno) del capitán de un buque que decidiera amarrar en un puerto sin permiso para ello; es decir, el hecho de que los migrantes no puedan ser devueltos no exime de por sí de responsabilidad al capitán del buque. No obstante, el intento de algunos países como Italia de atribuir responsabilidad penal por tráfico ilegal de personas difícilmente tendría fundamento, al encontrarse el capitán del buque en cumplimiento de una obligación internacional como es la de auxiliar buques en riesgo en el mar.
 

Finalmente, un par de líneas para hablar de un argumento que últimamente se ve por parte de un bando del debate. El supuesto abuso de derecho de los barcos de las ONGs al ponerse en el sitio donde saben que habrá naufragios no es tal. Primero, porque no se habla en ningún sitio de la posibilidad de cumplir la obligación de prestar auxilio con abuso de derecho.
 

Pero es que además, el hecho de operar un buque con la finalidad única de rescatar a personas en el mar y de hacerlo en la zona donde se prevé que harán falta rescates, no podría nunca ser abuso de derecho, pues la misma convención SAR y todas las normas y directrices de la OMI obligan y animan a los Estados para que tengan sistemas, infraestructuras y buques de búsqueda y rescate, públicos o privados (!) que cubran las zonas con siniestros. Si rescatar personas en el mar es un deber de los buques colindantes, tener buques cerca para rescatar es un deber de los Estados. Podría decirse, en suma, que las ONGs que rescatan migrantes están ayudando a los Estados a cumplir con sus obligaciones internacionales.

 

 

 

 

[1] Un excelente y detallado trabajo al respecto es el de Irini Papanicolopulu “The duty to rescue at sea, in peacetime and in war: A general overview” International Review of the Red Cross (2016), 98 (2), 491–514.

[2] Convention pour l'unification de certaines règles en matiere assistance et de sauvetage maritimes de 1910

[3] Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière d'abordage 1910

[4] Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982

[5] 1. Todo Estado exigirá al capitán de un buque que enarbole su pabellón que, siempre que pueda hacerlo sin grave peligro para el buque, su tripulación o sus pasajeros:

a) Preste auxilio a toda persona que se encuentre en peligro de desaparecer en el mar;

b) Se dirija a toda la velocidad posible a prestar auxilio a las personas que estén en peligro, en cuanto sepa que necesitan socorro y siempre que tenga una posibilidad razonable de hacerlo;

c) Caso de abordaje, preste auxilio al otro buque, a su tripulación y a sus pasajeros y, cuando sea posible, comunique al otro buque el nombre del suyo, su puerto de registro y el puerto más próximo en que hará escala.

2. Todo Estado ribereño fomentará la creación, el funcionamiento y el mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento adecuado y eficaz para garantizar la seguridad marítima y aérea y, cuando las circunstancias lo exijan, cooperará para ello con los Estados vecinos mediante acuerdos mutuos regionales.

[6] Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de 1974, ratificada por 164 países

[7] Convención Internacional de Búsqueda y Rescate Marítimo de 1979

[8] Convención Internacional sobre Salvamento Marítimo de 1989

[9] Artículo 2.1.10 de la Convención SAR; Interim Measures for Combating Unsafe Practices Associated with the Trafficking or Transport of Migrants by Sea, OMI Doc. MSC/Circ.896/Rev.1, 12 de Junio de 2001.

[10] Resolución 167(78) “Guidelines On The Treatment Of Persons Rescued At Sea” de la OMI, artículo 6.12

[11] Manual Internacional De Los Servicios Aeronáuticos Y Marítimos De Búsqueda Y Salvamento, Volumen II, p. 3-10

[12] Convención SAR, artículo 2.1.9

[13] Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951

[14] Chahal v. The United Kingdom, 15 Noviembre de 1996

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