La expulsión de inmigrantes irregulares: ¿Delito o infracción administrativa?

22/08/2019

mostafa meraji @mostafa_meraji

 

 

En la actualidad, el poder punitivo del Estado se encuentra dividido en dos grandes campos: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. En el Derecho Penal se castigan delitos, normalmente mediante penas de prisión y se imponen mediante un juez o Tribunal. En el Derecho Administrativo se castigan infracciones, normalmente mediante multa y se imponen directamente por la Administración.  

 

Ahora bien, existen espacios jurídicos en los cuales la división explicitada no siempre se verifica, produciéndose una hibridación o solapamiento entre ambos. Tal sería la situación en el ámbito del Derecho de Extranjería, y en especial en la expulsión del territorio de los inmigrantes irregulares, muchas veces dando a lugar a vulneraciones de sus derechos humanos. En este sentido, cabe recordar que la expulsión es una sanción específica diseñada para los extranjeros, puesto que la respuesta punitiva que el Estado confiere a los ciudadanos es la prisión o la multa.

 

El ordenamiento jurídico español prevé, en esencia, dos variables de expulsión[1]: la de naturaleza administrativa, reglamentada en el artículo 57 de la Ley de Extranjería 4/2000 (en adelante LOEX) y, por otro lado, la expulsión de naturaleza penal, establecida en el artículo 89 y 108 del Código Penal. El objetivo del artículo es analizar la expulsión administrativa por estancia irregular para calibrar los efectos que causan en los inmigrantes. A diferencia de otros países, tales como Alemania, Francia e Italia, formalmente la estancia irregular en España es una infracción administrativa y no un delito. No obstante, la hipótesis que se sostendrá aquí es que, pese a no estar tipificada como un delito, las consecuencias jurídicas y materiales se asemejan y, en ocasiones, se agravan.

 

En primer lugar, es necesario explicitar el camino en las instancias administrativas del Estado que culmina con la orden de expulsión. La primera y principal causa de la expulsión administrativa es la estancia irregular, recogida en el artículo 53.1 de la LOEX y definida como “infracción grave.”[2] Si bien este artículo contempla, en atención al principio de proporcionalidad, la imposición de una multa para sancionar la irregularidad, la práctica habitual es que se decrete la expulsión. Hasta hace pocos años, era usual que lo tribunales nacionales modificaran la orden de expulsión por una multa si no existía mal comportamiento de los inmigrantes, o si no tenían antecedentes penales o circunstancias agravantes que ameriten la expulsión.

 

Esta situación ha cambiado tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, que estableció que deberá aplicarse como regla general la expulsión, salvo en los casos puntuales que regula la Directiva de Retorno 2008/115/CE. En palabras del TJUE, la Directiva “prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben […] adoptar una decisión de retorno.”[3]

 

En el plano estadístico, la expulsión por carencia de autorización representa el mayor porcentaje de todas las expulsiones dictadas. En 2016 ascendió al 42,5 %.[4] Entre los efectos administrativos que genera la expulsión cabe señalarla extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado (57.4 LOEX). Al mismo tiempo, la expulsión conlleva la prohibición de entrada en el territorio español y, por añadidura, del espacio Schengen (art. 245.2 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril). Estas medidas que consagra la LOEX no presentan demasiados problemas jurídicos pues es aceptable que, ante una infracción, el ordenamiento jurídico reaccione castigando dicha conducta.

 

A pesar de estos efectos, existen otras consecuencias desproporcionadas, irrazonables y vulneradoras de los derechos humanos de los inmigrantes. En primer lugar, la LOEX prevé la posibilidad de someter al extranjero pendiente de un procedimiento de expulsión a la privación de libertad en un Centro de Internamiento de Extranjero (en adelante, CIE o CIEs). El internamiento reviste naturaleza cautelar y no puede exceder los 60 días (62.2 LOEX). Sin embargo, este límite temporal no siempre se respeta y es habitual que se prorrogue de hecho. Asimismo, si bien el internamiento debe ser acordado por un juez y no por la Administración (62.1 LOEX), cabe comentar que la privación de libertad, dispuesta por la comisión de una infracción y no de un delito, materialmente es comparable a la prisión preventiva: la hibridación entre infracción y delito sale a la luz en la gravedad del internamiento, pues, como han denunciado y probado diversos informes de organizaciones no gubernamentales[1] [5], los CIEs se caracterizan por encontrarse en condiciones degradantes, inhumanas e insalubres. Los casos paradigmáticos son el actual CIE de Algeciras, antigua prisión que dejó de funcionar en el año 2000, o la utilización temporal como CIE del Centro Penitenciario Málaga II, en Archidona, cuando el Ministerio del Interior en noviembre de 2017 dispuso el ingreso de 577 inmigrantes argelinos y donde, días después, se suicidó un inmigrante que había estado 20 horas en aislamiento.[6] Como se observa, se utilizan antiguas prisiones como CIEs.

 

Otra de las situaciones especialmente problemáticas de la expulsión es la posición de limbo jurídico en la cual quedan los inmigrantes cuando se les dicta lo que se conoce como expulsión “inejecutable”. En este caso no se los puede expulsar del territorio por las razones que ahora se mencionaran pero, al mismo tiempo y según la normativa vigente, no tienen derecho a regularizar su situación.[7] Las razones que dan lugar a este tipo de expulsión son tres. En primer lugar, cuando se dicta un decreto de expulsión pero no se puede concretar debido a que se desconoce el país de origen del inmigrante. En segundo lugar, en el caso de que no exista convenio de devolución con el país del cual es nacional el inmigrante. En tercer y último lugar, el Estado español a veces no cuenta con los fondos suficientes para cubrir la ejecución de la expulsión: por ejemplo, han existido casos de inmigrantes oriundos de países del Sur de África en los cuales la Administración española en el momento de materializar el regreso no garantizó los billetes de avión. En 2017, se calcula que 5.796 inmigrantes que estuvieron internados en los CIEs quedaron en libertad por la imposibilidad de ejecutar la orden de expulsión.[8]

 

Por otra parte, la expulsión puede ocasionar un grave riesgo a la vida o integridad del inmigrante. No es extraño que inmigrantes expulsados a su país de origen o países de tránsito acaben siendo objeto de tráfico de personas, persecuciones políticas, hambrunas o verse implicados en guerras civiles o genocidios. De hecho, como ha subrayado el filósofo esloveno Slavoj Zizek, buena parte de los inmigrantes irregulares proceden de “estados fracasados, donde la autoridad pública es más o menos inoperante, al menos en una gran parte del territorio (Siria, Líbano, Irak, Libia, Somalia, Congo, Eritrea)”[9] y que no están en condiciones de garantizar los derechos de los inmigrantes. En efecto, los escenarios sociopolíticos del continente africano son proclives a causar mayor sufrimiento que la pena de prisión: la guerra civil que se libró en la República Centroafricana entre cristianos y musulmanes; la crisis alimentaria del Cuerno de África de 2011, que afectó fuertemente a Somalia, Etiopía y Kenia; el caso del Congo, país en el cual la violencia social producto de las guerras étnicas ha provocado que miles de niños de entre 10 y 15 años actúen como soldados o, por último, genocidios como el de Darfur, en el cual se calcula que huyeron más de 120.000 personas[10], son algunos de los casos en los cuales se observa la gravedad a la que se enfrentan los inmigrantes expulsados en los países de origen.

 

Al mismo tiempo, los eventuales intentos de retorno suponen cargas económicas, psíquicas y físicas extraordinarias, además de los innumerables peligros que comporta emprender los trayectos inmigratorios. Piénsese solamente en el itinerario del Mediterráneo, calificado como el espacio fronterizo más peligroso del mundo a raíz del número de muertes. Según informes de la Organización Internacional de Migraciones (OIM), en 2017 murieron 3.116 inmigrantes y 2054 en 2018, de las cuales 620 se produjeron en la frontera española.[11]

 

En conclusión: la aparente benevolencia de la configuración de la inmigración irregular como infracción administrativa en la normativa de extranjería española conlleva un “fraude de etiquetas”[12] dado que, en realidad, la respuesta estatal ante este fenómeno es tan o más dura que las características del Derecho penal, sin gozar de todas las garantías propias de éste. De este modo, puede colegirse que en este ámbito se genera una clara confusión de las “políticas de gobierno de fronteras –administrativas, pero reforzadas simbólicamente por su claro sesgo soberano– y las políticas punitivas.”[13] Por las razones vertidas, se ha apuntado acertadamente que la inmigración irregular se configuraría como un “cuasi delito”[14] inhumanamente castigado.

 

 

 

 

[1] La otra alternativa de expulsión es la de los ciudadanos comunitarios, prevista en el artículo 15 del Real-Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Esta expulsión se configura cuando el ciudadano comunitario sea un riesgo a la seguridad pública o el orden público, razones que, evidentemente, son más difíciles de configurarse en comparación con los ciudadanos extracomunitarios.

[2] La norma dispone: “encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.”

[3] La sentencia se encuentra disponible en www.migrarconderechos.es/file/361018.

[4] Brandariz García, José Ángel y Fernández Bessa, Cristina, “La crimigración en el contexto español: el creciente protagonismo de lo punitivo en el control migratorio”, en López Sala, Ana y Godenau, Dirk (Coords.), Estados de contención, Estados de detención. El control de la inmigración irregular en España, Anthropos, Barcelona, 2017, p. 133.

[5] Buenos ejemplos de ello son el “Informe CIE 2014 – 2017. Más allá de la frontera de lo humano”, SOS Racismo Madrid, el “Informe anual 2017. Mecanismo nacional de prevención”, Defensor del Pueblo, 2018, en especial pp. 266-287 y el “Informe Discriminación de Origen 2018”, realizado por el Servicio Jesuita a Migrantes-España (SJM-E). En ellos se denuncian y comprueban las malas condiciones de salubridad, la ausencia regular de médicos, la separación de menores de sus padres, la forma inhumana de las visitas sometidas a vigilancia extrema y sin posibilidad de contacto físico y, por último, casos de tratos inhumanos y degradantes.

[6]Eldiario.es, 29 de diciembre de 2017.

[7] La disposición adicional cuarta de la LOEX dispone que la autoridad competente inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en dicha ley, y el punto g) establece que el extranjero en situación irregular es uno de esos supuestos de inadmisión de regularización.

[8] El Periódico, 16 de abril de 2018.

[9] Zizek, Slavoj, La nueva lucha de clases. Los refugiados y el terror, Anagrama, Barcelona, 2016, p. 55.

[10] “Informe Darfur, un crimen de guerra olvidado”, UNCHR-ACNUR Comité Español, disponible en https://eacnur.org/es/actualidad/noticias/emergencias/darfur-un-crimen-de-guerra-olvidado.

[11]Mediterranean Update, 01 de mayo de 2018 y 16 de noviembre de 2018. Disponible en https://www.iom.int/es/news/se-contabilizan-103347-llegadas-y-2054-muertes-en-el-mediterraneo-en-2018.

[12] Monclús Masó, Marta y Brandariz García, José Ángel, Políticas y prácticas de control migratorio, Ediciones Didot, Ediciones Didot, Buenos Aires, p. 39.

[13] Ibíd., p. 39.

[14] Silveira Gorski, Héctor, “Estados expulsores y semi personas en la Unión Europea”, Revista Crítica Penal y Poder, Vol. 1, septiembre, 2011, p. 14.

 

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