La aplicación del Derecho penal en el control de los flujos migratorios

02/08/2019

humberto chavez @betoframe


En los últimos años, determinados Estados de la Unión Europea han categorizado a los inmigrantes sin papeles, irregulares o clandestinos como grupo especialmente peligroso, convirtiéndolos en objetivo prioritario del sistema penal que pasaría a utilizarse como herramienta de control de los distintos flujos migratorios. En este contexto, y en torno a la inmigración irregular, existiría una lógica legal binaria: la primera, conformada por las normas constitucionales y cuyo destinatario son los ciudadanos comunitarios, con un sistema positivizado de derechos humanos y una arquitectura institucional compleja destinada a garantizar su cumplimiento. Paralelamente, se aplicaría a los inmigrantes irregulares un Derecho diferente conformado por una serie de medidas restrictivas de sus derechos y libertades. Esto genera un permanente estado de precariedad jurídica que, como lo ha caracterizado el filósofo argelino Sidi Barkat, transforma al inmigrante en un “cuerpo de excepción”[1] dejándolo a la intemperie del Estado constitucional de Derecho. El objetivo del presente artículo es mostrar diferentes casos que evidenciarían este doble rasero.  

 

Dicho esto, es importante destacar que “las políticas migratorias solo pueden entenderse teniendo en cuenta el ámbito económico.”[2] En concreto, el capitalismo neoliberal requiere de un mercado desregulado, flexible y con mano de obra barata. Pues bien, los principales sujetos que sustentan este modelo son los inmigrantes. La forma que caracteriza este trabajo, en buena medida, es la precariedad: trabajos informales que carecen de estabilidad y de derechos sociales, como el servicio doméstico, la construcción y, en el caso extremo pero no por ello aislado, la prostitución de mujeres. O la nueva forma que ha asumido la economía, esto es, la “colaborativa”, la cual integra lo que se ha denominado el “precariado”[3]: personas que apenas superan el umbral de la mera supervivencia.

 

Bajo este orden de ideas, se procede a tratar a los inmigrantes con un doble criterio: el primero, eminentemente economicista y, a la vez, se los identifica como grupo objeto peligroso a controlar. En efecto, las cosas y las mercancías circulan libremente con mínimas restricciones pero, de manera simultánea, la libertad de movimiento se ve sometida a estrictos dispositivos de control. Etienne Balibar ha denominado este proceso como “exclusión interior”[4]: de una parte, se mercantiliza a los inmigrantes, al tomarse la mano de obra que proveen como mera fuerza de trabajo y que puede volverse excedentaria o desechable. Por consiguiente, expulsable del sistema económico. Por otro lado, se trata a ciertos inmigrantes (en su mayoría, pobres y extracomunitarios) como grupo social propio y diferenciado. Esta respuesta se enmarca en lo que Javier de Lucas ha caracterizado como el “principio del regateo”[5]: condicionar el reconocimiento pleno de sus derechos a las necesidades socioeconómicas.

 

El problema estriba en que el proceso descrito empuja a los inmigrantes a la clandestinidad, toda vez que no favorece la integración socio-económica estable, previsible y segura, lo que facilita la inserción en espacios de marginalidad y segregación social. Por esta razón, el inmigrante se configura como un peligro a priori que, al momento del diseño de los lineamentos generales de la política criminal, deja de un lado la comisión de delitos concretos, siendo el criterio de la pertenencia al grupo lo que justifica la aplicación selectiva del aparato penal.

 

Por otra parte, la acción de los medios de comunicación, determinados agentes políticos y ciertos segmentos de la ciudadanía colaboran notablemente en la construcción de los inmigrantes como grupo peligroso. Así, se emiten discursos con base en situaciones de riesgo y emergencia que supuestamente caracterizarían los flujos migratorios irregulares: se aduce que ya no hay más lugar en los países europeos debido a “invasiones incontrolables”, “asaltos masivos” y “efectos llamada” de millones de inmigrantes. De este modo, se asocia directa o indirectamente inmigración y delincuencia y, por último, se acusa a los inmigrantes de ser los responsables de los males y disfunciones sociales. Estos discursos conciben al fenómeno migratorio como un problema de seguridad pública en términos alarmistas.

 

Igualmente, una de las respuestas que ha asumido el poder punitivo frente a la inmigración irregular responde a criterios eminentemente económicos: el actuarialismo penal. Esta corriente criminológica se configura mediante la utilización de técnicas y dispositivos estadísticos que toman como base el modelo de empresas de seguros, cuyo objetivo principal es disminuir el riesgo que emana de las conductas delictivas. Para el actuarialismo, el delito nunca puede erradicarse de manera definitiva, por tanto, es necesario gestionarlo y administrarlo. Atendiendo a la incuestionable regla de la economía que afirma que los recursos son escasos, lo que busca esta corriente es tornar eficiente el control social de las conductas delictivas. Por ejemplo, el Estado español ha priorizado la expulsión de los inmigrantes en lugar de la pena privativa de libertad para, justamente, reducir los costos económicos.

 

Una de las muestras donde se pone de relieve la selectividad en la aplicación del poder punitivo son las identificaciones masivas de parada, registros y detenciones en espacios públicos, que constituyen prácticas cotidianas y habituales por parte de las fuerzas de seguridad del Estado y de las Comunidades Autónomas. Estas actuaciones, que se realizan en función de la raza o la etnia, y que en el contexto anglosajón se conocen como racial/ethnic profiling, son discrecionales por parte de la policía y casi no están sujetas a controles jurídicos, puesto que es en extremo difícil probarlas. Estas actuaciones estatales inciden negativamente en los inmigrantes, toda vez que dificulta su integración sociocultural y contribuyen al reforzamiento del estereotipo inmigración y delincuencia. Por ejemplo, en Cataluña, tres de cada cuatro identificaciones aleatorias se realizan a extranjeros.[6]

 

En lo que respecta a la instancia penitenciaria, la aplicación diferenciada sale a la luz en los derechos de los reclusos extranjeros y en la utilización de la prisión preventiva y libertad condicional. En particular, en lo que hace al derecho a la información y la defensa del inmigrante, éste, la mayoría de las veces, no conoce la lengua castellana o la conoce de manera insuficiente, por lo que padece una situación de indefensión y, en ocasiones, de aislamiento e incomunicación con los agentes penitenciarios y judiciales con los que trata, viendo restringida la información sobre situación personal y procesal. Por otro lado, en lo que hace al régimen de comunicaciones y visitas, los inmigrantes que se encuentran en prisión están alejados de sus familiares y personas cercanas, por lo que casi que no reciben visitas. Una situación que se agrava dada las carencias de recursos económicos que padecen ya que impide que puedan comunicarse con su entorno.

 

En cuanto a la libertad condicional, las dificultades para acceder a ella son palmarias. En primer lugar, el criterio de los jueces es supeditar el permiso a que exista un particular que patrocine o mantenga al condenado, siendo que, en la mayoría de las veces, no cuentan con familiares o conocidos que garanticen dicho requisito. Asimismo, el permiso para acceder a la libertad condicional es la condición para conseguir un trabajo en el exterior, por lo que la carencia de documentación sumada a los antecedentes penales vuelve en extremo difícil que obtengan un empleo. Por último, la falta de papeles obstaculiza obtener un pronóstico favorable hacia la reinserción social del condenado, toda vez que sin documentación no podrá llevar a cabo una vida sociolaboral de  de plena integración.

 

En lo que hace a la prisión preventiva, los inmigrantes son sujetos de riesgo por antonomasia: la falta de arraigo, la no inscripción en los empadronamientos, los precarios vínculos sociofamiliares y la carencia de un trabajo estable y registrado son algunos de los factores que llevan a los jueces a considerar que el peligro de fuga es presumiblemente cierto cuando el imputado es un inmigrante. Por consiguiente, en estos casos los tribunales utilizan la prisión preventiva con mucha mayor generosidad que en el caso de imputados nacionales.

 

A la par, donde queda en evidencia que los inmigrantes son uno de los grupos principales de los sistemas de control punitivo es en los altos índices de población reclusa en los países de la UE. Recientemente, un informe de World Prison Brief de 2018[7] arrojó que Suiza es uno de los Estados de Europa en el que hay más personas extranjeras encarceladas en relación al total de presos, un 72%. Por su parte, en Grecia asciende al 54, 3 % y en Bélgica el 44, 3 %. A estos países le siguen Italia con un 34, 2 %, Alemania con un 31, 3 % y Noruega con un 30, 5 %. En el caso de España, ha asistido a una disminución de la población reclusa extranjera en instituciones penitenciarias, dado que en 2018 supuso un 28,1% del total y en 2005 rondaba el 30, 5%, en 2008 el 35, 6%, en y en 2012 el 33, 4%.[8] Estas cifras revelan la innegable centralidad de los inmigrantes en la política criminal de la globalización actual.

 

Ahora bien, parte de la doctrina penal y criminológica ha discutido la plausibilidad y fiabilidad de dichas estadísticas, ya que existiría una sobrerrepresentación de la población reclusa extranjera debido a la selectividad con la que opera el poder punitivo y la posición socio económica vulnerable y precaria de los inmigrantes. En primer lugar, existen delitos que sólo pueden ser cometidos por extranjeros como la estancia irregular en los países que así está tipificado. Y en segundo lugar ilícitos como las falsedades documentales, que en la mayoría de los casos son cometidas por inmigrantes. Adicionalmente, se computan en las estadísticas los delitos cometidos por extranjeros transeúntes y turistas, principalmente por comercialización de drogas, aun cuando estos no sean inmigrantes estables y permanentes. En tercer lugar, los inmigrantes tienen mayor visibilidad en los espacios públicos, hecho que contribuye a acrecentar la asociación usual entre inmigración y delincuencia.

 

En resumen, la individualización del inmigrante como otro, extraño, ajeno e ilegal dificulta en extremo su integración, hecho que contribuye decisivamente para que los inmigrantes sean percibidos y tratados como peligrosos. Lo que, a su vez, favorece que se vuelvan efectivamente peligrosos, creando de este modo un círculo vicioso que tiene a nacionales y extranjeros como víctimas absurdas. De manera concomitante, la idea que se adopta desde los poderes públicos es que, por todo lo anterior, los inmigrantes irregulares no pueden ser eliminados definitivamente, sino sólo neutralizados y reprimidos. Es momento que la Unión Europea y sus Estados miembros se tomen en serio los compromisos jurídicos asumidos en los tratados internacionales de derechos humanos y garanticen los derechos y libertades de los inmigrantes sin subordinación alguna a razones económicas y utilitarias.

 

 

 

[1] Barkat, Sidi, Le corps d’exception. Les artifices du pouvoir colonial et la destruction de la vie, Éditions d’Amsterdam, París, 2005.

[2] Fernández Bessa, Cristina y Brandariz García, José Ángel, “Transformaciones de la penalidad migratoria en el contexto de la crisis económica. El giro gerencial del dispositivo de deportación”, InDret. Revista para el análisis del derecho, Vol. 4, 2016, p. 4. 

[3] Standing, Guy, El precariado. Una nueva clase social, Pasado y Presente, Barcelona, 2013.

[4] Balibar, Etienne, “¿De qué son excluidos los excluidos?”, en La igualibertad, Herder, Barcelona, 2017, p. 334.

[5] De Lucas, Javier, “Inmigrantes, extraños a la comunidad, enemigos. Ida y vuelta en la respuesta del derecho a la inmigración”, Sociologia del Diritto, Núm. 2, 2004, p. 31.

[6] Eldiario.es, 20 de febrero de 2019.

[7] Statista.com, 25 de enero de 2018.

[8] Monclús Masó, Marta y Brandariz García, José Ángel, Políticas y prácticas de control migratorio, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2016, p. 48.

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