Derecho administrativo del enemigo: comentarios críticos sobre la Ley Mordaza

02/08/2019

Patrick Hendry @worldsbetweenlines

 

En el derecho penal contemporáneo, una de las teorías más leídas, discutidas y que han desatado una encendida polémica ha sido la doctrina del “derecho penal del enemigo”. Este modelo de derecho penal postula que el poder punitivo de los Estados se dividiría en dos grandes polos, estructurados bajo distintos presupuestos y fines: un derecho penal del ciudadano y un derecho penal del no ciudadano o enemigo. En líneas generales, sus características pueden sintetizarse de la siguiente manera: se produce un adelantamiento de la punibilidad, esto es, este derecho penal se concentra en la punición anticipada de peligros y no en hechos consumados; las penas que se imponen son desproporcionadamente altas; se suprimen o disminuyen determinadas garantías procesales; y, por último, se identifican a determinadas personas desobedientes al derecho como enemigos.

 

El principal representante de dicha doctrina es el penalista alemán Gunther Jakobs, quien, desde fines del siglo pasado, viene utilizando la categoría para describir –y, en ocasiones, valorar y legitimar– un conjunto de políticas punitivas que ejecutan determinados Estados. Unas medidas que, a raíz de los atentados del 11-S, se han agravado, al pensar determinados sectores que las sociedades occidentales están fuertemente amenazadas por el terrorismo, los inmigrantes clandestinos, los narcotraficantes o los traficantes de seres humanos.

 

Este programa político criminal, basado una filosofía de corte securitaria, ha irradiado, parcialmente, en el derecho administrativo sancionador que ha adoptado algunas de las notas características del derecho penal del enemigo. El objetivo del presente artículo es observar si es válido hablar de un derecho administrativo del enemigo.

 

En este sentido, cabe mencionar en primer lugar a Javier de Lucas, que en relación a las fronteras de Ceuta y Melilla ha escrito que las expulsiones “en caliente” –que se analizarán más adelante– se ejerce “no sólo un derecho penal del enemigo, sino también un derecho administrativo del enemigo”[1], puesto que se desarrollan una serie de prácticas policiales supuestamente justificadas por “el riesgo y la amenaza de grupos estigmatizados o construidos como el agresor o enemigo externo”[2], esto es, los inmigrantes subsaharianos y magrebíes que intentan cruzar ambas fronteras. Otro nombre a destacar es Ricardo Rivera Ortega, ya que al indagar sobre el contenido de la Ley Orgánica de Protección de Seguridad Ciudadana 4/2015, de 30 de marzo (en adelante LOSPC o “Ley Mordaza”) aseguró que la misma escogió un conjunto de “actuaciones policiales y punitivas en clave de seguridad”[3] que van desde el Derecho administrativo hasta el Derecho penal, entrecruzamiento que ha generado “una suerte de Derecho administrativo del enemigo.”[4]

 

Otro de los autores que ha desarrollado con amplitud la categoría ha sido Miguel Ángel Presno Linera. Su análisis se circunscribió al universo de la LOPSC, concretamente en el primer Anteproyecto presentado en el Congreso de los Diputados en 2013. Para Presno Linera, el Anteproyecto mencionado se decantaba de forma indubitable por un modelo securitario que otorgaba mayor preponderancia a la protección de bienes jurídicos que a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por esta razón, el Anteproyecto optaba “al menos en numerosos preceptos, por el Derecho administrativo del enemigo –protección de bienes jurídicos– y no por el Derecho administrativo del ciudadano –protección de las esferas de libertad.[5]”

 

Además del planteamiento de Presno Linera, en los últimos años el autor que ha trabajado con más profundidad y bajo una mirada sugestiva el derecho administrativo del enemigo ha sido Eduardo Melero Alonso, que ha publicado una docena de artículos sobre los que, en su opinión, constituirían casos encuadrables en dicha categoría. Así, y como decíamos, las expulsiones “en caliente” ejecutadas en las fronteras de Ceuta y Melilla; la identificación por perfiles raciales a inmigrantes por parte de las fuerzas de seguridad; las ordenanzas de algunos ayuntamientos referidas a la vivienda, que funcionan como un instrumento de segregación de las personas en situación de calle; o la inobservancia del deber de los policías que no portan la identificación y la realización de interrogatorios por parte de agentes encapuchados, son ejemplos donde se vislumbra la aplicación selectiva del poder punitivo de la administración, la disminución en la garantías de los derechos y la individualización de ciertos sujetos susceptibles de exclusión del ordenamiento jurídico. Según Melero Alonso, las características del derecho administrativo del enemigo serían las mismas del derecho penal del enemigo anteriormente mencionadas.[6]

 

En el ámbito normativo, la expansión desmedida de la actividad sancionadora de la administración se ha materializado de manera inequívoca en la LOSPC. En primer lugar, conviene recordar que ésta, junto con la reforma del Código Penal de 2015, constituyó una de las piezas claves del reforzamiento del poder represivo del Estado respecto de las libertades individuales en el terreno de la seguridad ciudadana. Entre otros objetivos, la LOPSC pretendió blindar la seguridad pública por las masivas oleadas de protestas impulsadas por la ciudadanía y los movimientos sociales en las grandes ciudades de España, generada por las medidas de ajuste económico consumadas en la última crisis financiera. La respuesta de represión policial en el marco de la crisis expresó grandes dosis de violencia política, pues implicó un aumento considerable de los poderes y facultades de las fuerzas de seguridad y la mengua de las libertades individuales, especialmente el derecho de reunión, la libre asociación y la libertad de expresión.

 

Una de las expectativas que ha guiado el actuar represivo del Estado ha sido la de –supuestamente– proporcionar mayor tranquilidad y seguridad al orden público, principalmente originado por, en opinión de María Luisa Maqueda Abreu, el “imparable ascenso de las clases peligrosas[7]: toxicómanos, bandas juveniles, vagabundos, inmigrantes, prostitutas, movimientos de protesta y activistas políticos. Así, el discurso acerca de la seguridad ciudadana afirma la necesidad de garantizar ciudades seguras, libres y limpias frente a las transgresiones causadas por sujetos que son calificados como ociosos, vandálicos, desorganizados, improductivos y que protestan contra el sistema institucional y económico.

 

El modelo preventivo de seguridad ciudadana se observa de manera cristalina en el principio rector contenido en el artículo 4.3. de la LOPSC. Este artículo dispone que la actividad de intervención administrativa se “justifica por la existencia de una amenaza concreta o de un comportamiento objetivamente peligroso” que sea “susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana”, como así también atentar contra los derechos y libertades individuales y colectivos o alterar el normal funcionamiento de las instituciones públicas. Esta filosofía de corte securitario queda mejor ilustrada con los ejemplos concretos que la conforman. Así, el artículo 36.1, tipificado como infracción grave el comportamiento claramente impreciso de causar “la perturbación de la seguridad ciudadana” en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones, o que exista una “perturbación grave” que se produzca en ocasión de manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas (36.2). Pues bien, en ambos casos, el ejercicio del derecho de reunión (art. 21 Constitución Española) puede verse seriamente afectado, visto la indeterminación y extensión del campo material regulado por las disposiciones, que dejan al arbitrio de las fuerzas de seguridad la decisión de configuración de tales infracciones. Esto es, no se cumple con las exigencias de certeza, precisión y claridad que impone el principio de legalidad en las infracciones.

 

Al mismo tiempo, la LOSPC consagró significativos ejemplos de adelantamiento de la intervención administrativa. Así, en lo referido a la restricción del tránsito y los controles en las vías públicas (17.1), se habilita a los agentes de seguridad a limitar o restringir la circulación o permanencia en lugares públicos y a establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o “cuando existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración”. Por otra parte, en cuanto a la facultad de los agentes de realizar registros corporales externos (20.1) –que constituyen, en cierto modo, prácticas invasivas de la libertad e intimidad personal– se establece que podrá practicarse el registro corporal externo “cuando existan indicios racionales para suponer” que puedan conducir al hallazgo de instrumentos u otros objetos para el ejercicio de las funciones de indagación.

 

Otras disposiciones profundizan el modelo administrativo securitario. En particular, constituye una infracción leve (37) “la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la Ley” (37.7), norma que no especifica la remisión legislativa concreta a la cual se dirige. Otro supuesto tipificado como infracción grave (36.23) es el uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que “pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes”. En este caso, no se determina el procedimiento de autorización de grabación a las fuerzas policiales, a la vez que se asume que un ciudadano o un periodista conocen que grabando a los agentes ponga en peligro su familia o el éxito de una operación. Según Maqueda Abreu, estos preceptos transgreden la “exigencia de taxatividad y concreción (…) que deben regir la descripción de las normas sancionadoras.”[8]

 

Entre los objetivos que propician la segregación y la estigmatización de los infractores, cabe señalar la creación del Registro Central de Infracciones contra la Seguridad Ciudadana, a los efectos de apreciar la reincidencia. Ramón Campderrich Bravo no duda en calificar este Registro como “el primer paso para la formación de listas negras oficiales”[9] de sujetos con antecedentes y, por ende, marcados como peligrosos para el futuro. Por otro lado, el afán sancionador de la administración perseguido por la LOPSC queda confirmado por las estadísticas de imposición de sanciones. En efecto, como ha informado Amnistía Internacional España[10], desde el 1 de julio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2017 se impusieron 73.187 sanciones sólo en aplicación de los artículos 37.4 y 36.6. El primero de los artículos tipifica como infracción leve “las faltas de respeto y consideración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.” En cuanto al artículo 36.6, individualiza como infracción grave “la desobediencia o la resistencia a la autoridad” a los agentes de seguridad en el ejercicio de sus funciones, como así también “la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad” o la “alegación de datos falsos en los procesos de identificación.”

 

Por último, otra de las disposiciones manifiestamente incompatibles con un procedimiento administrativo revestido de las garantías procesales la constituye la Disposición Final Primera de la LOSPC, titulada “Régimen especial de Ceuta y Melilla”, que legaliza las llamadas expulsiones “en caliente”. Estas actuaciones administrativas, que consisten en la entrega de hecho por parte de la Guardia Civil de los inmigrantes sin observar procedimiento administrativo alguno, han sido declaradas ilegales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia N.D. y N.T. contra España, del 03 octubre de 2017. En este contexto, la concurrencia del derecho administrativo del enemigo se observa de manera nítida: se adelanta la intervención administrativa, ya que se elude el procedimiento administrativo de devolución establecido en el artículo 58 de la Ley de Extranjería 4/2000 –en el cual se debe confeccionar un expediente administrativo que cuenta con una serie de garantías–, en aras del rechazo inmediato y expeditivo de los inmigrantes. A la vez, si bien la expulsión de hecho no es, en sentido estrictamente jurídico, una sanción, las consecuencias fácticas se asemejan a las de sanciones: los inmigrantes corren graves riesgos de ser objeto de tratos degradantes, torturas y una violencia inusitada por parte de las fuerzas de seguridad marroquíes cuando son devueltos, como lo han denunciado y probado numerosos informes de organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos humanos.[11]

 

Por otro lado, tanto la regulación normativa como las actuaciones materiales realizadas por la Guardia Civil son instrumentos de combate destinados a reprimir e inocuizar a determinados sujetos, esto es, los inmigrantes irregulares subsaharianos y magrebíes. Asimismo, la disminución y el despojo de las garantías jurídicas de los inmigrantes resulta evidente, toda vez que se impide el ejercicio del derecho de asilo, se vulnera la prohibición de expulsiones colectivas y, fundamentalmente, se viola el derecho a la tutela judicial efectiva: se coarta la asistencia letrada al igual que la médica, no se individualiza ni se examina la situación personal de los inmigrantes mediante actos administrativos, se les niega la posibilidad de alegar, de aportar pruebas y de acceder a un traductor. El extremo definitivo del menoscabo de este derecho es la imposibilidad de plantear nada ante un juez nacional.

 

En resumen, existen significativas pruebas y elementos que permiten sostener el derecho administrativo del enemigo como categoría de análisis conceptual, pues la LOSPC ha optado por un modelo securitario basado en la intervención anticipada de la Administración. Asimismo, se ha identificado a una serie de personas o grupos como especialmente peligrosos: en el contexto de la última crisis financiera, los movimientos políticos y las organizaciones no gubernamentales de protesta, y en el terreno de la política migratoria, en la cual se han legalizado las expulsiones “en caliente” ejecutadas en Ceuta y Melilla, a los inmigrantes subsaharianos y magrebíes. Este modelo de derecho administrativo se concentra preferentemente en el valor de la seguridad y en la prevención de los riesgos como sistema de control social y, de manera secundaria, en la protección de los derechos y libertades individuales. Como enseña la historia, la consecuencia inevitable del crecimiento de la seguridad es una mayor restricción de la libertad.

 

 

 

[1] De Lucas, Javier, Mediterráneo. El naufragio de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 25.

[2] Ibíd., p. 25.

[3] Rivero Ortega, Ricardo, “La nueva Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana: ¿Estrado de prevención o Derecho administrativo del enemigo?”, Ars Iuris Salmanticensis, Vol. 3, Junio 2015, p. 12.

[4] Ibíd., p. 12.

[5]  Presno Linera, Miguel Ángel, “El primer Anteproyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Seguridad Ciudadana”, Teoría y Realidad Constitucional, N° 34, 2014, p. 283.

[6] Melero Alonso, Eduardo, “El derecho administrativo del enemigo como categoría general de análisis del derecho administrativo”, en Libro homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, Thomson Reuters, Navarra, 2018, p. 401.

[7] Maqueda Abreu, María Luisa, “La criminalización del espacio público. El imparable ascenso de las clases peligrosas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Núm. 17-12, pp. 1-56.

[8] Ibíd., p. 43.

[9] Campederrich Bravo, Ramón, “Leviatán nos mira. Comentario crítico de la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana”, Revista mientras tanto, 23 de junio de 2015. 

[10] Amnistía Internacional España, “España/Ley Mordaza: Una media de 80 multas diarias contra la libertad de expresión”, noviembre de 2018.

[11] Un buen ejemplo de ello lo constituye el Informe de Amnistía Internacional, “Miedo y vallas. Los planteamientos de Europa para contener a las personas refugiadas”, 2015.

 

 

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