Por qué el Código Penal no necesita (apenas) modificación en materia de delitos contra la libertad sexual

24/05/2019

Ari Spada @ari_spada

 

De un tiempo hacia acá, políticos mediante, se ha puesto en duda toda la regulación de los delitos sexuales tal y como, actualmente, la contempla el Código Penal. Se vende, desde la ignorancia, la manipulación o simplemente desde las ganas de subirse al tren de la corrección política, que la regulación de los delitos sexuales es deficitaria en España, dejando indefensas a las mujeres que son víctimas de tales conductas (obviando, por cierto, que muchas víctimas de delitos sexuales son hombres o menores de edad).

 

Todo ello ha surgido tras determinadas decisiones judiciales, digamos que polémicas, que no han gustado. En la mayoría de las ocasiones sin leer las sentencias ni tener unos conocimientos mínimos de derecho (o peor aún, teniéndolos), se han buscado chivos expiatorios porque el resultado de esos juicios no se ha ajustado a lo que “debía ser”. Y a parte de despotricar contra la justicia patriarcal y los jueces machistas, y para evitar que éstos dejen desprotegidas a las víctimas mujeres con sus sentencias, se está defendiendo (en tertulias, periódicos, redes sociales y desde varios partidos políticos) que es necesario “atar” la ley en corto. Que es necesaria una profunda reforma de la regulación de los delitos sexuales.

 

Aquí voy a defender que no es necesaria esa profunda reforma, salvo, en mi opinión, dos aspectos muy puntuales. Paso a continuación a exponer las razones de ello.

 

 

Consentimiento

 

Para empezar, se ha discutido la configuración del consentimiento en estos delitos, llegándose a afirmar que hay que asegurarse que la falta de consentimiento es delito. Los críticos con la actual regulación se suben a hombros del “no es no”, del “si no es sí, es un no” y defienden que para que no haya delito en la relación sexual el consentimiento debe ser expreso, explícito… En fin, tiran de varios eslóganes que pretenden describir una realidad legislativa que, sin embargo, no lo es tal. Y es que la Ley penal no dice lo que dicen que dice. Y ello, aunque quienes lo digan sean personas con responsabilidades públicas. 

 

Lo voy a dejar muy claro: en España, es delito cualquier acto sexual realizado sin el consentimiento de uno de los intervinientes. De hecho, se llaman “delitos contra la libertad sexual” porque eso es lo que atacan, la libertad de decidir cómo quiero mis relaciones sexuales. Si me fuerzan de una u otra forma a tener una relación sexual, si intervengo en ella sin mi consentimiento, están atacando mi libertad sexual y eso es delito. Siempre. Imagine el lector cualquier conducta sexual que entienda que debería ser castigada, la que sea. Pues bien, ya es delito en España, así que esté tranquilo.

 

Esto es una perogrullada, de tan evidente. Basta tener un mínimo de comprensión lectora y echar un vistazo a los artículos del Código Penal para darse cuenta de esto que digo. Es algo que cualquier jurista, bueno, malo o regular, podrá confirmarle. Entonces ¿por qué a veces se transmite la convicción de que no es así? Bueno, me veo incapaz de indagar en las motivaciones de quienes así se expresan, pero afirmar que la ausencia de consentimiento en el acto sexual no siempre es delito, es faltar a la verdad, simple y llanamente. Porque la Ley dice eso, precisamente.

 

Entonces ¿qué es lo que ocurre realmente? Bueno, pasa que no se tienen, ni hay interés en tener, unos conocimientos básicos de cómo funciona un proceso judicial, qué reglas se siguen. En particular, y éste es el punto clave, se confunde la “ley” con la “prueba”. Porque la Ley es clara, ya digo, pero luego, en cada caso concreto, debe quedar demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acto sexual se realizó sin consentimiento. Y para eso se celebra el juicio, precisamente.

 

Como digo, la falta de consentimiento es un requisito legal para que haya delito, imprescindible. Y por eso mismo es esencial que quede probada en el juicio. La presunción de inocencia, derecho fundamental declarado así por las Naciones Unidas, por la Convención Europea de Derechos Humanos y por nuestra Constitución, permite al acusado negar la mayor, la menor o incluso mentir en su defensa, lo que deja a la acusación con la carga de probar que concurren los elementos del delito, incluida esa falta de consentimiento. Y probar eso no siempre es fácil. En primer lugar, porque la falta de consentimiento es, en sí mismo, un elemento que, por su naturaleza subjetiva, es difícil de aprehender por terceros ajenos, debiendo valernos de la presencia de elementos externos. Pero estos indicios externos no siempre se dan, ya que estos delitos suelen cometerse al amparo de cierta privacidad, ajena a la presencia a testigos. Además, algunas formas de doblegar la voluntad de la víctima no son evidentes, de tal forma que a veces un observador exterior no podría distinguir una relación sexual inconsentida de una relación sexual realizada de común acuerdo, salvo como no sea indagando en el ánimo interior de la víctima, lo que, como he dicho, no es fácil sin la concurrencia de esos elementos externos. Ello es muy claro si la víctima no opuso resistencia física, por ejemplo. Ojo, entiéndase bien: no es que si la víctima no opone resistencia no haya delito. En absoluto. Claro que hay delito, porque si la víctima no se resistió fue porque no pudo, porque tenía coartada su libertad para hacerlo. Pero qué duda cabe que la falta de resistencia física (indicio externo, aprehensible por los sentidos) hace que conocer que no hubo consentimiento sea mucho más complejo (de nuevo, hay que distinguir “ley” y “prueba”). Y bueno, siempre queda el testimonio de la propia víctima, algo a lo que se da mucha importancia (la víctima es el mejor testigo del delito), pero, por la naturaleza misma de la conducta criminal, afectante a la intimidad, la moral, la consideración social de los demás, etc., la víctima puede verse incapaz de prestar un testimonio con la suficiente fuerza como para, por sí mismo, servir de prueba de cargo suficiente.

 

Pero que no sea fácil no significa que no pueda hacerse. Todas las semanas hay algún juzgado en España que condena a alguien por un delito contra la libertad sexual. Los actos previos de él y ella, la declaración coherente, persistente y lógica de la víctima, sus condiciones personales, la existencia de evidencias físicas (casos de violencia) o de grabaciones o incluso testigos, suelen conducir a destruir la presunción de inocencia y probar, más allá de toda duda razonable, que no hubo consentimiento sexual, con la consiguiente condena del sujeto. Pero claro, insisto, debe probarse. Si un juez archiva la denuncia contra un tipo, o llegado el juicio le absuelve, no es porque en España la ley no castigue al que fuerza, de alguna u otra forma, una relación sexual, sino que no se ha probado que así haya sido en ese caso. La presunción de inocencia obliga a probar la falta de consentimiento, y a los ojos del juez esta prueba no se habrá dado, simplemente. El deber de motivar (explicar y razonar la decisión) y el sistema de recursos (acudir a una instancia judicial superior para que revise la decisión del juez) reducen el margen de error.

 

Se habla entonces de que el consentimiento en una relación sexual debe ser explícito, y que la ley penal debe recoger como delito cualquier acto sexual que no esté expresamente consentido. Una absurdez, que diría Mecano, alejada de la realidad de cómo se gestan las relaciones sexuales en la vida diaria, y por ello impracticable. Peor aún, porque si resulta que lo importante es la exteriorización del consentimiento, ello tampoco asegura un consentimiento libre (verdadero), pues la misma intimidación que puede llevar a una víctima a no resistirse ante el violador puede llevarla a “consentir” expresamente, incluso por escrito. Lo importante no es cómo se manifieste el consentimiento, sino que éste exista realmente, libre, sin vicios.

 

Y, sobre todo, fundamentalmente, es que realmente esto no resuelve nada. Al no modificarse las reglas de la carga de la prueba, seguirá siendo la víctima quién tendrá que probar que no le dio ese consentimiento expreso (o que se lo dio aparentemente pero que lo hizo coaccionada). Porque consentimiento expreso o explícito no significa “escrito”, puede ser verbal, y, de hecho, en la inmensa mayoría de las relaciones sexuales consentidas, este consentimiento que se genera expresa o tácitamente no deja constancia escrita o grabada del mismo. Le bastaría al acusado, por tanto, con decir que obtuvo ese consentimiento expreso para que la víctima deba tener que probar que no lo dio.

 

Pero claro, lo que en el fondo late tras algunas de estas peticiones es precisamente que se invierta la carga de la prueba, y que, si la víctima dice que la violaron, sea el acusado el que deba probar que no lo hizo. El “yo sí te creo” elevado a la máxima potencia. Si ella dice que no había consentido, el acusado debe probar que sí[1]. Se argumenta que esto no es un problema de garantías para el acusado, porque al exigirse un consentimiento expreso, éste podrá probarlo fácilmente si en verdad se dio. Pero insisto, expreso no es “escrito”, y siempre será muy difícil de acreditar un “sí” gritado al oído en una discoteca, por ejemplo, si luego ella, por la razón que sea, decide denunciarle por violación.

 

Como resulta evidente, este planteamiento (que pruebe el acusado, no la acusación) es contrario a la presunción de inocencia, derecho fundamental que hay que preservar por cuanto se trata de una de las conquistas de nuestra civilización, construida tras siglos de guerras y el derramamiento de sangre de cientos de miles de personas, básica para construir un Estado de Derecho. Se trata, además, de un planteamiento generador de situaciones de abuso e indefensión: en el ejemplo de la discoteca de líneas arriba, ella, tras consumar la relación sexual consentida, tendría un arma de coacción muy poderosa a utilizar cuando guste, cual es la amenaza de una denuncia frente a la que el denunciado difícilmente podrá defenderse. ¿Estamos dispuestos a construir estos escenarios?

 

Lo cierto es que da miedo ver con qué facilidad se acogen postulados de esta naturaleza, como si los derechos y garantías procesales estuviesen bien para unos delitos, pero no para otros. Eso además es peligrosísimo, porque hoy son estos delitos, que merecen todos los reproches sociales y morales; pero mañana, si las condiciones sociopolíticas así lo “exigen”, pueden ser otros. Y así sucesivamente. Hacer desaparecer la presunción de inocencia en los delitos sexuales sería retroceder siglos y volver a la barbarie de la que se supone que hemos escapado. Y es algo inconcebible en el panorama actual de protección internacional de los derechos humanos.

 

 

No distinguir

 

Otra reivindicación que se ha escuchado al socaire de estas decisiones judiciales es que el Código Penal no debería distinguir entre agresión y abuso sexual. Estas conductas suponen la victimización de la mujer, generalmente, y por ello deberían castigarse por igual, porque todas son muy graves y, por tanto, todas merecen el mismo castigo.

 

Aquí, al igual que antes, no voy a ser especialmente técnico. ¿Alguien entendería un Código Penal que no castigase las conductas más graves con las penas más altas, y las menos graves con penas más leves? El sentido común dicta que no todo delito es igual de grave, está claro que depende del bien que se ataque (la vida, la salud, la libertad, el honor, el patrimonio…) y del modo en que se ataque. Y el Código Penal define delitos y gradúa penas en función de ello. Si no fuese así, contendría unos pocos artículos, limitándose a decir en uno de ellos algo así como “todos los delitos se castigarán con esta pena, punto”.

 

Pero claro, no es así. Nadie comprendería otra cosa. Y ello ocurre en todos los delitos, también en los delitos contra la libertad sexual. Porque, salvo que se tenga una visión muy distorsionada de la realidad, y por muy graves que sean estas conductas, es evidente que no es lo mismo aprovechar que un adulto está dormido para tocarle libidinosamente, que hacerlo con un menor de edad siendo su padre; no es lo mismo atar y golpear a una mujer para poder penetrarla, que drogarla para hacerle lo mismo sin que sea consciente de ello; y no es lo mismo realizar unos tocamientos que una penetración anal, vaginal o bucal. En función de todo ello, el Código Penal crea tipos delictivos y les anuda una pena u otra. Así, habla de agresión sexual si se utiliza violencia o intimidación y abuso sexual si no se utiliza, reservando las penas mayores para la agresión. Y, tanto en un caso como en otro, prevé más pena si hay penetración que si no la hay. Y regula agravantes si concurren circunstancias que hagan más reprochable la conducta, como el carácter particularmente degradante de la acción, la concurrencia de varios autores, la utilización de armas, etc.

 

En definitiva, sostener que agresión y abuso sexual deben tener el mismo tratamiento penal es tan absurdo como decir que deben castigarse de la misma manera el hurto al descuido que el robo con violencia, simplemente porque en ambos casos me estoy llevando lo que no es mío. Cuando es evidente que anímica, moral y psicológicamente no es lo mismo para la víctima que la violen utilizando la fuerza física o la amenaza de causarle un daño a ella o a los suyos, a que se aprovechen de su estado inconsciente para realizar con ella unos actos sexuales que luego no recordará. El daño a la víctima no es el mismo y por eso deben penarse de forma distinta

 

Quienes defienden esta equiparación, pretenden elevar la importancia y la consideración de los abusos sexuales. Estamos ante conductas muy graves, dicen, por afectar a muchas mujeres, y por ello merecen el mismo reproche penal que el más grave de los atentados a la libertad sexual. Esta equiparación, sin embargo, produce justo el efecto contrario, pues disminuye relativamente la importancia de las conductas más graves y, en consecuencia, minusvalora el dolor de las víctimas que más gravemente han sido dañadas. No quiero ser yo quien le diga a una la mujer que ha sido violada salvajemente en un callejón que su agresor recibirá el mismo castigo que aquél que se acostó con su amiga borracha.

 

 

 

Elevación de las penas

 

Otra cosa es que entendamos que las penas, en general, deben aumentarse, como también se ha argumentado. Yo no estoy de acuerdo, porque entiendo que el Código Penal debe mantener una proporcionalidad y una lógica interna, o al menos aspirar a que las incoherencias que resulten no hayan sido expresamente buscadas. Y actualmente las penas ya son bastante elevadas. Penetrar a alguien por la fuerza está castigado con prisión de 6 a 12 años, sin agravantes adicionales (si los hay, las penas pueden elevarse hasta los 15 años de cárcel), mientras que darle muerte está castigado con prisión de 10 a 15 años (también sin agravantes), existiendo por tanto la posibilidad real de que en algún caso se castigue más la violación de una mujer que su homicidio. Y las penas previstas para los abusos también son importantes, hasta 10 años de prisión si el abuso fue con penetración, lo que no es cualquier cosa y, según las circunstancias del caso concreto, puede suponer castigos más graves al que abusa que al que agrede sexualmente. Por ejemplo, a los miembros de “la manada”, condenados por abuso sexual, les ha caído nueve años de prisión a cada uno, tres años más que la mínima por agresión sexual (lo que el Código Penal, como ahora veremos, llama “violación”). Si se elevasen todas estas penas un escalón más, se estaría desequilibrando el Código Penal, abaratando otras conductas que también son muy graves pero que no cuentan con el favor popular. Ello se arreglaría elevando también sus penas, pero entonces entraríamos en una escalada sin sentido, ajena a cualquier política criminal digna de llamarse así.

 

Puestos a pedir, sí que aquí yo defendería la existencia de una agravante específica para el caso de que se utilicen fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química que anule la voluntad o conciencia de la víctima con el fin concreto de acometerla sexualmente. No hasta el punto de equipararlo con la agresión sexual (la víctima no habrá pasado por el trauma de vivir su violación en directo), pero si para castigar adecuadamente el desvalor de dicha conducta, caracterizada por la premeditación y, sobre todo, por la utilización de productos que pueden ser peligrosos para la salud de la víctima. Como digo, aquí yo sí agravaría la pena respecto del tipo básico, dando además respuesta a la preocupación social que existe por el aumento de este tipo de conductas.

 

 

No es abuso, es violación

 

Este lema fue un grito en muchas manifestaciones tras la sentencia de “la manada”. Y, aunque no lo creamos, fue propiciado por una cuestión meramente semántica: la discordancia entre lo que cualquiera entiende por violación, con lo que el Código Penal llama “violación”. Un desajuste que tiene un sencillo arreglo sin mayor trascendencia, ni jurídica ni material.

 

Hagamos un poco de historia, solo un poco. Antaño, los delitos sexuales trataban de proteger la honestidad y la moralidad de las mujeres. En 1978 desaparecieron del Código Penal todas las alusiones a la “honestidad” femenina, aunque habría que esperar a 1989 para que estos delitos dejaran de ser “contra la honestidad” para llamarse “contra la libertad sexual”, dejando claro cuál es el bien protegido. Por entonces, seguía existiendo el delito de violación, así llamado.

 

Fue en 1995, gobernando el PSOE, cuando la palabra “violación” desapareció del Código Penal, que pasó a distinguir entre agresión y abuso sexual, según hubiera violencia/intimidación o no la hubiera. Se argumentó por el PSOE que “violación” era una palabra demasiado asociada a la honestidad de la mujer, cuando el bien jurídico protegido es la libertad sexual, no dicha honestidad; había que proceder a una laicización de la terminología penal, lo progresista era dejar atrás conceptos moralizadores y estigmatizadores ya desfasados. El PP se opuso a ello porque era apartarse de la terminología tradicional en nuestro Derecho Penal y suponía, decían, dejar de llamar a las cosas por su nombre.


Con el primer gobierno de Aznar, en 1999, el PP consiguió volver a introducir el término violación. Concretamente, se reservó para la agresión sexual con penetración, indicándose que, en estos casos, el responsable será castigado “como reo de violación”. Y ahí sigue hasta hoy.

 

Ocurre que cuando, en vez de agresión sexual con penetración, estamos ante un abuso sexual con penetración (por ejemplo, abusando del trastorno mental de la víctima o de su estado inconsciente), el Código Penal no utiliza la palabra en cuestión, y esto, hoy día, parece que no se entiende. Porque, modernidades aparte, todo el mundo utiliza el término “violación” para referirse a toda penetración que una persona sufre en contra de su voluntad, sin más. Si una mujer queda inconsciente por culpa del alcohol y uno que pasa por ahí aprovecha para penetrarla, todos entendemos que ha sido violada. Y así habrá sido, sin duda. Incluso la RAE recoge como segunda acepción de violar la de “tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento”.

 

Así las cosas, pienso que estaría justificada una reforma del Código Penal que casase el lenguaje ordinario y el jurídico y que, al modo de la agresión sexual con penetración, disponga que se castigará al responsable de abuso sexual con penetración “como reo de violación”. Cuatro palabras que son fáciles de introducir en un artículo ya existente, que no modifican más que la terminología empleada pero que, en mi opinión, se ajustan más a lo que se entiende realmente por una violación.

 

Las palabras son importantes, y estoy bastante seguro de que, si el Código Penal hubiese llamado “violación” a toda penetración inconsentida, no se hubiese producido tanto revuelo con la sentencia de “la manada”. Porque, partiendo del relato de hechos probados de la propia sentencia, es evidente que la víctima fue violada. Solo hacía falta que la Ley utilizase esa palabra, y los condenados lo hubieran sido a 9 años de prisión por abusos sexuales sí, pero como reos de violación. Y puede que eso hubiera marcado la diferencia. Puede.

 

 

[1]https://www.mujeresjuristasthemis.org/prensa/noticias/193-manifiesto-sobre-lineas-de-reforma-del-codigo-penal-en-materias-de-delitos-contra-la-libertad-sexual

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