¿Libertad de expresión o enaltecimiento de la violencia?

23/03/2019

Adli Wahid @adliwahid


En respuesta a la teoría del derecho de Hobbes, Kant escribió en 1793 un artículo que lleva por título “De la relación entre teoría y práctica en el Derecho Político”, donde argumentó que la “libertad de pluma” –que hoy denominaríamos libertad de expresión–constituía uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, aseguró que “la libertad de pluma es el único paladín de los derechos del pueblo (…) Pues querer negarle esta libertad no solo es arrebatarle todo pretensión a tener derechos frente al supremo mandatario –como Hobbes pretende– sino también privar almandatario supremo (…) de toda noticia sobre aquello que él mismo modificaría si lo supiera, dando lugar a que se ponga en contradicción consigo mismo.”[1]

 

Desde antaño, las democracias se han enfrentado a un complejo y, en ocasiones, irresoluble problema: qué se puede decir y qué no en una sociedad pluralista o, si se prefiere, dónde se establecen los límites a la opinión de los ciudadanos. En los últimos años, España ha sido testigo de innumerables casos que han revelado la tensión existente entre la libertad de expresión, el derecho al honor y el denominado discurso de odio –concepto conocido en el ámbito anglosajón como hate speech. Al mismo tiempo, entran en consideración delitos tipificados en el Código Penal español como injurias al Rey, enaltecimiento del terrorismo o amenazas. En la mayoría de los casos, el problema estriba en determinar si existe o no discurso de odio[2], discurso que, en principio,no está amparado por la libertad de expresión.

 

El objetivo del presente artículo es argumentar en pos de un concepto amplio de libertad de expresión. Para ello, tomaré dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) contra Españade donde, a mi juicio,es posible extraer una lectura a favor de una noción extensa de la libertad de expresión. Serían, en primer lugar, la sentencia  Otegi Mondragon contra España del político vasco Arnaldo Otegi –que involucraron las acusaciones y críticas al Rey– y, en segundo lugar, la sentencia SternTaulats y RouraCapellera contra España sobre la quema de fotografías del monarca en Girona por parte de unos manifestantes. Asimismo, me apoyaré en argumentos del teórico del derecho Ronald Dworkin, a favor de una concepción de la libertad de expresión amplia y basada en los derechos individuales.

 

En 2003, el Presidente del País Vasco recibió la visita del entonces Rey de España para participar en la inauguración de una central eléctrica. Arnaldo Otegi, parlamentario vasco por Sozialista Abertzaleak, afirmó que el monarca, como jefe del ejército, era el “responsable máximo de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia.” Cabe aclarar que efectuó tales palabras por los allanamientos y la detención de los directivos del diario Euskaldunon Egunkaria, que ingresaron a prisión y alegaron haber recibido torturas y malos tratos.

 

Por esas afirmaciones, la Fiscalía presentó una querella criminal contra Otegi, mas el Tribunal Superior de Justicia Vasco lo declaró inocente, bajo el entendido de que las críticas efectuadas eran de naturaleza política e institucional. Posteriormente, la Fiscalía recurrió en casación ante el Tribunal Supremo que condenó a Otegi a un año de prisión[3], al entender que las declaraciones constituían injurias graves al Rey. Otegi apeló vía amparo frente al Tribunal Constitucional, que confirmó el criterio del Supremo. No obstante, cuando el caso llegó a Estrasburgo el TEDH entendió que había existido violación del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que regula la libertad de expresión y sus límites.

 

Fueron dos los argumentos que ofreció el TEDH para justificar su posición. El primero es el referido al contenido material del concepto libertad de expresión, que de acuerdo con su jurisprudencia (por ejemplo, en los casos Handyside c. Reino Unido y Lindon, Otchakopvsky-Laurens y July c. Francia) incluiría las ideas y manifestaciones que “ofenden, chocan o perturban, ya que “así lo demanda el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin las cuales no existe una sociedad democrática.” Por tal razón,parecería que la libertad de expresión podría incluir, según el análisis del caso,imposturas, provocaciones y difamaciones ofensivas e hirientes. Además, se permite “recurrir a una determinada dosis de exageración (…) de ser un tanto inmoderado en sus observaciones.”

 

El segundo fundamento es la protección de la persona del Rey. Para el Código Penal español, el monarca, por su condición de tal, esto es, Jefe del Estado español (artículo 56 de la Constitución española), recibe un trato especial respecto de la información o las críticas que los ciudadanos pudieren hacerle, consagrándose, en consecuencia, una especie de privilegio tácito o protección agravada respecto de las personas ordinarias. Al contrario del criterio sostenido por la normativa española y el criterio de los tribunales internos, en opinión del TEDH, precisamente por la condición pública institucional del monarca,  los límites de las críticas son considerablemente más amplios frente a los de un ciudadano común. De hecho, actualmente en el Congreso de los Diputados existe un proyecto de ley que procura eliminar el delito de injurias contra la Corona.[4]

 

Por otra parte, en 2008 la Sala Penal de la Audiencia Nacional condenó a dos jóvenes por haber quemado una fotografía del Rey en la Plaza del Vino de Girona en 2007, en ocasión de una visita del monarca a dicha ciudad. La pena impuesta fue de quince meses de prisión. Posteriormente, los condenados recurrieron ante el Tribunal Constitucional, que confirmó la postura de la Audiencia mediante la STC 177/2015, de 22 de julio de 2015. Para el TC, la actuación de los jóvenes configuró un supuesto de discurso de odio, ya que fomentaba sentimientos de violencia y agresividad y, al mismo tiempo, expresaban amenazas públicas y concretas contra la Monarquía.

 

En la sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c/ España, el TEDH determinó que en esa ocasión no tuvo lugar discurso de odio. Los fundamentos ofrecidos son similares a los del caso de Otegi, entendiendo que la quema de la fotografía es una “crítica política y no personal” sobre la monarquía y no puede asemejarse a discursos que propagan, incitan y justifican el racismo, la xenofobia o el antisemitismo que son, asimismo, una excepción que debe probarse teniendo en cuenta el contexto del caso. Al mismo tiempo, sostuvo que el recurso al fuego manifiesta una “negación” de la figura del Rey con el objetivo de llamar la atención a la ciudadanía y a los medios de comunicación.

 

En la obrade Ronald Dworkin la libertad de expresión ocupa un lugar significativo. Según el filósofo norteamericano, la libertad de expresión se la puede interpretar de dos maneras: como un asunto de política y como un asunto de principios. El primero prioriza el interés general de la sociedad al momento de regular o censurar la libertad de expresión, y el segundo apela a principios, con fundamento en los derechos individuales, para que la libertad de expresión prime por sobre consideraciones de utilidad o beneficio de la comunidad. En palabras de Dworkin, “somos una sociedad liberal comprometida con la responsabilidad moral individual, y cualquier censura basada en el contenido discursivo es inconsistente con ese compromiso[5]”. Si se asume esta tesis, es necesario respetar “incluso el discurso que detestamos.[6]”

 

La estrategia dworkiana consiste en afirmar que la libertad de expresión, además de que puede reportar destacados beneficios sociales, constituye una condición esencial de una sociedad liberal que aspire a la justicia e igualdad. Para Dworkin, la libertad de expresión es la condición de un gobierno legítimo: si los ciudadanos no tienen el derecho a expresar libremente sus convicciones, no se puede afirmar la existencia de una democracia que respete los derechos individuales. Al mismo tiempo, este requisito despliega dos dimensiones importantes: la primera, en relación a qué discursos pueden escuchar los ciudadanos y, la segunda, qué afirmaciones pueden decir y expresar. El planteamiento de Dworkin es, como se observará, esencialmente anti paternalista, puesto que la base del mismo es el concepto de “responsabilidad moral.”

 

En primer lugar, entiende que “las personas moralmente responsables insisten en decidir por sí mismas lo que es bueno o malo en la vida o en la política”[7], por tanto, si un gobierno establece censuras sobre los discursos que pueden oírse, estaría insultando a los ciudadanos. Si el gobierno decreta que los ciudadanos no son “confiables” para escuchar opiniones que podrían persuadirlos de adoptar ideas intolerantes, peligrosas u ofensivas les está negando responsabilidad moral. La única forma de preservar la dignidad individual es insistiendo en que nadie, ya sea un funcionario o alguna mayoría, “tiene el derecho a ocultar una opinión de nosotros con el argumento de que no estamos preparados para oírla y considerarla.”[8]

 

En paralelo, la otra dimensión es la libertad de opinar: los ciudadanos tienen la responsabilidad individual de desarrollar las convicciones personales para expresarlas a otras personas, con el objetivo de que las opiniones, visiones e interpretaciones sean conocidas en una sociedad democrática. Por su parte, el gobierno menoscaba la responsabilidad moral cuando desautoriza a determinadas personas a emitir algún discurso, bajo el argumento de que los discursos de los emisores son “poco valiosos” o que no alcanzan beneficios sociales. Por esta razón de responsabilidad moral –y sus dos vertientes–, es que Dworkin afirma que “el daño que se inflige es tan grande cuando el gobierno prohíbe la expresión de alguna actitud o gusto social como cuando censura explícitamente el discurso político; los ciudadanos tienen tanto derecho a contribuir a la formación del clima político o moral de su sociedad como a participar en política.”[9]

 

En el caso de las caricaturas de Mahoma –donde, entre otras cosas, se observaba a Mahoma con una bomba en la cabeza–, publicaciones realizadas por el periódico conservador danés Jyllands-Posten en 2005 y que generó una fuerte polémica en el mundo musulmán, escribió un artículo titulado “The Right to Ridicule[10]”, donde profundizó en su actitud ante la libertad de expresión. En él sostuvo que la solución a la libertad de expresión sería que el TEDH trabaje por una “nueva comprensión de la Convención Europea de Derechos Humanos, que revocaría la ley de la negación del Holocausto y otras leyes similares en toda Europa[11]”. Para Dworkin, las burlas y las caricaturas integran la libertad de expresión, por lo que los musulmanes deberían tolerar cualquier insulto o caricatura que los exponga como así también ellos tienen derecho a expresar su intolerancia frente a los valores occidentales.

 

Ahora bien, todo esto no significa que Dworkin amparase los discursos de odio. Cabe recordar que su teoría está cimentada por una vigorosa defensa y protección de los derechos de las minorías frente al poder de las mayorías y bajo la idea de que los derechos individuales son una “carta de triunfo frente al gobierno”[12]. Como explica Dworkin, “salvo que el interés rival sea de gran envergadura –por ejemplo, que la publicación pueda originar una situación de emergencia u otro grave peligro– el derecho del individuo debe primar por sobre el interés social, puesto que eso es lo que significa suponer que él tiene este tipo de derecho.[13]” En consecuencia, salvo que estemos ante el peligro de graves daños sociales que causen perjuicio a determinados colectivos, razas o minorías étnicas, raciales o sexuales –como sería el caso del discurso de odio–, el derecho a la libertad de expresión debe primar ante razones instrumentales de carácter social. Precisamente, en las sentencias reseñadas el TEDH consideró que no existieron graves daños para la sociedad –las diatribas no llamaban a la violencia personal ni colectiva contra el Rey, como tampoco eran amenazas concretas, sino sólo críticas políticas e institucionales– por lo que deberían considerarse expresiones legítimas.

 

Al mismo tiempo, pareciera que el criterio de los tribunales españoles en los casos de Otegi o los jóvenes que quemaron las fotos del Rey en Girona descansa, en terminología dworkiana, en un asunto de política: las injurias al Rey fueron, según esta visión, difamatorias y deshonrosas, lo que afecta directamente a la institución política, simbólica e institucional de la Monarquía, por tanto, sería beneficioso para la comunidad que se lo proteja de las críticas y se castigue las injurias. Según Dworkin esto no sería válido, porque supondría que ciertas personas –el Rey– son “más importantes o dignos de mayor consideración que otros.[14]” Por el contrario, si interpretamos la libertad de expresión como un asunto de principios, no importa la posición política e institucional que ostentan algunos individuos. Como apunta Dworkin, “en una democracia nadie, no importa cuán poderoso o impotente sea, puede tener derecho a no ser insultado u ofendido.[15]

 

En conclusión: en las sentencias reseñadas, es posible hacer una interpretación amplia en materia de libertad de expresión, visto que incluye imposturas, provocaciones y difamaciones, que chocan, hieren u ofenden a las instituciones y las personas que ejercen las mismas. En una sociedad democrática y pluralista, ningún ciudadano o funcionario, está exento de críticas. El límite a la libertad de expresión lo constituye el discurso de odio, hecho que debe probarse en el caso concreto. Además, sería saludable para el sistema jurídico español que el Poder Judicial, principalmente el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, revisaran su criterio en el asunto para adecuarlo a las interpretaciones realizadas por el TEDH. Por último, los tribunales españoles deberían reconsiderar el uso del poder punitivo del Estado, ya que las sanciones de prisión impuestas a Otegi y a los jóvenes de Girona son de dudosa compatibilidad con la función social del derecho penal en una sociedad democrática. El derecho penal es, por definición, subsidiario y de intervención mínima, puesto que es el último recurso para solucionar conflictos sociales. Ello significa que el Estado debe agotar otros medios menos lesivos antes que las sanciones penales. Como apunta el penalista Mir Puig, sólo cuando no existan medidas suficientes para castigar –tales como multas, sanciones administraciones, inhabilitaciones, reparación de daños y perjuicios en justicia civil–, “estará legitimado el recurso de la pena o la medida de seguridad.”[16]

 

 

 

[1] Kant, Immanuel, “De la relación entre teoría y práctica en el derecho político (Contra Hobbes)”, en Teoría y práctica, Tecnos, Madrid, 1993, p. 46-47.

 

[2]El discurso de odio es un concepto reciente. En el ámbito europeo, a nivel normativo la primera mención expresa se encuentra en la Recomendación 97 del Consejo de Europa –del 30 de octubre de 1997–. El Consejo instó a los Estados miembros que actúen contra “todas las formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo otras formas de odio basadas en la intolerancia.” Así pues, en el discurso de odio no se trata de prohibir las opiniones o de limitar la libertad de expresión sino, como dice Joaquín Urías, de “contrarrestar determinadas opiniones con otras más adaptadas a la cultura de los derechos humanos. La idea central es que los Estados utilicen los medios a su alcance para fomentar las ideas de tolerancia y respeto en todos los ámbitos de la vida, desde la educación a los medios de comunicación.” Urías, Joaquín, La libertad de expresión. Una inmersión rápida, Tibidabo, Barcelona, 2019, p. 143.

 

[3] Con base en el articulo 490.3 del Código penal, el que dispone: “El que calumniare o injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son.”

 

[4] “El Congreso eliminará el delito de injurias a la Corona”, El País, 24 de octubre de 2018, disponible en https://elpais.com/politica/2018/10/23/actualidad/1540315743_036569.html.

 

[5]Dworkin, Ronald, “¿Por qué la expresión debe ser libre?, p. 9.

 

[6] Ibíd., p. 9.

 

[7]Ibíd., p. 9.

 

[8]Ibíd., p. 9.

 

[9] Ibíd., p. 9.

 

[10]Dworkin, Ronald, “El derecho a la burla”, El País, 25 de marzo de 2006, https://elpais.com/diario/2006/03/25/opinion/1143241211_850215.html.

 

[11] Ibíd.

 

[12]Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 2012.

 

[13]Dworkin, Ronald, “¿La prensa estadounidense está perdiendo la protección de la primera enmienda?”, en Derechos, libertades y jueces, Tirant lo blanch, México D.F., 2015, p. 65.

 

[14]Ibíd, p. 64.

 

[15]Dworkin, Ronald, “El derecho a la burla”, op. cit.

 

[16]Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, Reppetor, Barcelona, 2017, p. 128.

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