Porque eres negro. Y punto

 


¿Es legal que un policía te pare en una estación de tren para pedirte la documentación por ser tú de determinada raza, negro por ejemplo? De acuerdo con la STC 13/2001, de 29 de enero, sí. Es lo que se conoce como la doctrina “Rosalind Williams” cuyo recurso de amparo recibió la siguiente respuesta:

 

forzoso es reconocer que, cuando los controles policiales sirven a tal finalidad, determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne. […]

 

De hecho los requerimientos de identificación en función de las apariencias que permitían razonablemente presumir la condición de extranjeros de determinadas personas hicieron posible que la actividad de la Brigada Móvil de Valladolid diera lugar a la localización de 126 extranjeros en situación ilegal durante 1992. […]

 

Lo discriminatorio hubiera sido la utilización de un criterio (en este caso el racial) que careciese de toda relevancia en orden a la individualización de las personas para las que el Ordenamiento jurídico ha previsto la medida de intervención administrativa, en este caso los ciudadanos extranjeros.

 

Con todo, la sra. Williams no quedó convencida y llevó su caso al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que en su Comunicación 1493/2006  consideró estas prácticas de “racial profiling” contrarias al art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: 

 

El Comité estima que es legítimo efectuar controles de identidad de manera general con fines de protección de la seguridad ciudadana y de prevención del delito o con miras a controlar la inmigración ilegal. Ahora bien, cuando las autoridades efectúan dichos controles las meras características físicas o étnicas de las personas objeto de los mismos no deben ser tomadas en consideración como indicios de su posible situación ilegal en el país. Tampoco deben efectuarse de manera tal que sólo las personas con determinados rasgos físicos o étnicos sean señaladas. Lo contrario no sólo afectaría negativamente la dignidad de las personas afectadas, sino que además contribuiría a la propagación de actitudes xenófobas entre la población en general y sería contradictorio con una política efectiva de lucha contra la discriminación racial. […]

 

el Comité no puede sino concluir que la autora fue individualizada para dicho control de identidad únicamente por razón de sus características raciales y que éstas constituyeron el elemento determinante para sospechar de ella una conducta ilegal. El Comité recuerda asimismo su jurisprudencia de que no toda diferencia de tratamiento constituye discriminación si los criterios de diferenciación son razonables y objetivos y si el objeto que se procura es lícito en virtud del Pacto. En el presente caso el Comité dictamina que no se cumplen los criterios de razonabilidad y objetividad.

 

Actualmente el TEDH tiene entre sus manos un caso análogo, el del sr. Zeshan Muhammad al que, según su testimonio, un policía paró e identificó argumentando que "Hombre, a un alemán no le voy a identificar. Porque eres negro. Y punto". Pues bien, ¿en qué términos sería apropiado que fallase Estrasburgo? ¿Es discriminatorio el “racial profiling”?

 

En mi opinión el TC acertó al considerar que, en casos muy concretos, actuar en base a la raza podría ser no-discriminatorio. Y es que lo que convierte en discriminatorio por razón de raza determinada práctica no es que la misma venga guiada por la raza de la persona, sino que en el caso en cuestión tomar en consideración la raza sea arbitrario o irracional. Por ejemplo, si en un control de carretera la policía solo pidiera la documentación a las mujeres blancas su actuación no podría considerarse sexista ni racista si lo que estuvieran buscando fuera a una presa fugada de una cárcel cercana que fuera blanca y mujer. Es decir, como en ese caso atender al sexo y raza de la persona no sería arbitrario, no podría hablarse de discriminación. Luego, si fuera cierto que pidiendo la documentación a las personas de determinada raza se controlara mucho mejor la inmigración ilegal que realizando controles aleatorios, entonces habría casos de racial profiling que deberían considerarse no discriminatorios.

 

Ahora bien, que en algunos casos el racial profiling pudiera considerarse no-discriminatorio no zanjaría la cuestión ya que existirían razones adicionales para dudar de esta práctica. Y es que tal y como destacó el Comité de Naciones Unidas antes mencionado esta clase de actuaciones policiales podría contribuir a la proliferación y refuerzo de peligrosas ideas discriminatorias, lo que, además de indeseable políticamente hablando, podría entenderse contrario al art. 9.2 CE[1] que siempre debe acompañar la comprensión del art. 14 CE[2]. No obstante, realizar adecuadamente esa ponderación no sería sencillo ya que  para ello debería tenerse en cuenta la intensidad en que cada uno de esos bienes se vería promovido o erosionado, la importancia relativa de los mismos y la existencia de alternativas menos lesivas pero de eficacia similar. Lo que, aplicado a los casos mencionados, implicaría valorar cómo de importante es detectar inmigrantes ilegales en relación a la proliferación de ideas discriminatorias, y en qué medida se daría cada uno de esos efectos[3]. Pues bien, como es evidente, hacer un juicio así y entrar en estas valoraciones de manera precisa parece casi imposible. 

 

Con todo, existiría otra dificultad importante en relación al racial profiling que debería sembrar aun más dudas tanto sobre su legalidad como sobre su legitimidad. Consideremos lo siguiente: el aceptar que en algunos casos la policía pueda actuar en base a cuestiones raciales facilitaría o abriría significativamente la puerta a la comisión de abusos policiales; en especial en aquellos contextos o regiones en los que ya exista una tendencia en ese sentido. Esto es, facilitaría los comportamientos policiales realmente arbitrarios -y por ende discriminatorios- al ofrecer al eventual racista una excusa perfecta en la que camuflar su vicio. Así pues, y de acuerdo con mi parecer, aceptar esta clase de prácticas entraría en clara tensión con la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos que manda el art.9.3 CE[4]. Un artículo que exigiría que los mismos se prohibieran y persiguieran, pero también –propuesta interpretativa- que no se facilitaran, es especial cuando los mismos pudieran afectar derechos fundamentales tales como el derecho a no ser discriminador por los poderes públicos. Es decir, entender que un Estado de Derecho debería esforzarse no solo por perseguir y sancionar la arbitrariedad en el uso del poder público, pero también -y con la misma intensidad- dificultarla y prevenirla, prohibiendo aquellos comportamientos que, si bien en la teoría son inocuos, pueden ser muy peligrosos en la práctica. De este modo, considero que deberían juzgarse inconstitucionales aquellas prácticas que, aun y no siendo discriminatorias en sí mismas, albergaran un importante potencial discriminatorio. Sería el caso del racial profiling.

 

En los próximos meses tendremos una respuesta “oficial” desde Estrasburgo y no sería extraño que, como ya hiciera la Comisión de NU, España recibiera un nuevo “tirón de orejas”. No obstante, y como digo, considero que cabría una comprensión de la Constitución en sintonía con su espíritu liberal con la que revisar la bastante criticada doctrina Rosalind Williams. Una revisión basada, no tanto en lo que es, sino en lo que permite.

 

 

[1] Art. 9.2 CE: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud.

 

[2] Art. 14 CE: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

 

[3] Podría incluso profundizarse y sostener que en un conflicto de valores o intereses jurídicos, en este caso la protección de la legalidad y la no proliferación de ideas discriminatorias, debería tenerse en cuenta lo que se estaría permitiendo versus aquello que se estaría promoviendo. Es decir, que si el Estado tuviera que escoger entre dos males –desproteger la legalidad en materia de inmigración o promover la discriminación- debería inclinarse por aquel al que se contribuyera por omisión –i.e permitir la ilegalidad- sobre aquel al que se contribuyera por acción –i.e alentar la discriminación. No obstante, esta línea exigiría entrar en disquisiciones filosóficas muy complejas sobre el sentido de la distinción “omisión y acción”.  

 

[4] Art. 9.3 CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

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