La criminalización del hombre a examen

10/01/2019

 


A raíz de la última sentencia del TS en materia de género –por la que se afirmaba que la agresión de un hombre a su pareja o ex pareja es violencia de género con independencia del contexto o intención de la misma- la polémica sobre este campo de la regulación penal ha resurgido. Sin embargo, debe decirse que esta comprensión de la violencia del hombre hacia la mujer no es reciente, ni tampoco una creación del propio Supremo, sino la doctrina constitucional establecida desde hace ya varios años cuando la aprobación de la LIVG (Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género) motivó el surgimiento de varios recursos de inconstitucionalidad que precisamente venían a cuestionar lo que hace unos días repetía el TS.

 

Analicemos pues los muchos argumentos que se esgrimen en pro de esta controvertida asimetría penal. Para ello, no obstante, es pertinente recordar los dos fines o comprensiones principales (y no excluyentes) que pueden otorgarse a las penas: la visión preventiva, y la visión retributiva. Simplificando podemos decir que de acuerdo con la visión preventiva la pena debe encaminarse a minimizar la ocurrencia (y reiteración) de los delitos (enfoque consecuencialista), mientras que de acuerdo con la visión retributiva la pena debe pretender, meramente, castigar proporcionalmente la maldad cometida (enfoque deontológico). ¿Cómo encajan los diversos razonamientos pro asimetría en estas categorías?

 

 

Mayor habitualidad, mayor pena

 

El argumento más común en que se basan los defensores de esta comprensión de la violencia es el hecho (incontrovertido) de que la violencia del hombre hacia la mujer es mucho más común que la de la mujer hacia el hombre. ¿De qué modo podría este hecho servir de justificación?

 

Desde un enfoque preventivo cabría sostener que así como se aumentan las penas para el delito X cuando la comisión del delito X aumenta (sin que ello provoque mayores escándalos), entonces cuando la comisión del delito X por el tipo de persona Y aumente, también deberá aumentarse la pena para el delito X cometido por la persona Y. Es decir, se trataría de aplicar el esquema tradicional de “más pena a lo más común” de una forma nueva[1].

 

La objeción más natural sería apelar a razones de orden retributivo según las cuales sería injusto (por discriminatorio) que a actos de igual gravedad –el delito X- siguieran penas distintas. No obstante, esto sería jugar a dos barajas y solo apelaría a aquellos más inclinados por un enfoque retribucionista puro. Es más, si las penas no pudieran ser sensibles a las necesidades de prevención de cada momento histórico, entonces los críticos de la actual regulación también deberían oponerse a cualquier instancia de aumento de penas hacia delitos más comunes; algo que, como digo, no parece que escame demasiado (al menos cuando ese aumento no es totalmente alocado, claro está).

 

Sin embargo, sí cabría otra crítica más prometedora, o en todo caso un examen de coherencia. Esto es, si es aceptable que el mismo delito reciba penas distintas en función del sujeto que los realiza, entonces otros tantos delitos deberían ver sus penas modificadas. Por ejemplo, el tráfico de drogas debería estar más duramente penado cuando lo realizaran personas del área geográfica X que cuando lo realizara personas del área geográfica Y, porque de acuerdo con las estadísticas al respecto las personas originarias de X cometen muchos más delitos de tráfico de drogas que las personas originarias de Y. Similarmente, cuando una persona con pocos recursos económicos hurtara la cartera o el móvil a una persona económicamente acomodada su pena debería ser mucho mayor que cuando los papeles estuvieran invertidos en la medida en que, estadísticamente hablando, las personas con dificultades económicas realizan la inmensa mayoría de hurtos. Es decir, de acuerdo con la lógica anterior habría no pocos delitos en que ser de una raza, clase social o nacionalidad debería agravar la pena. O más generalmente, a la hora de concretar la pena deberíamos antes atender a todos los grupos sociales a los que perteneciera el agresor, y dar “puntos” a favor o en contra en función de las diversas adscripciones personales. ¿Es esa una consecuencia aceptable?

 

Pero aún habría otra dificultad muy importante: si uno apostara por la visión preventiva como justificación para la asimetría, entonces debería pasar el “control de calidad” exigible a toda medida preventiva; a saber, la disminución efectiva de esos delitos. Es decir, para que dentro de la lógica de la prevención una agravación punitiva sea aceptable debe mostrarse que tal agravación es solo “el mal menor” que permite reducir significativamente los delitos escogidos. ¿Ahora bien, existe alguna evidencia que sugiera que desde la instauración de esta asimetría penal los delitos en cuestión se hayan reducido (como consecuencia de esa agravación)? ¿La desigualdad de trato viene “a cambio” de una disminución del crimen (en el área en cuestión)?

 

 

Mal sistémico

 

En un sentido similar se afirma que la violencia ejercida sobre la mujer debe ser tratada de forma especial en la medida en que esa violencia es, no solo más común, sino sistémica. Es decir, que el conjunto de agresiones contra la pareja o ex pareja que se suceden no son muchos casos aislados que se repiten una y otra vez, sino que tienen una misma causa constante: la cultura sexista. Luego, a distinta naturaleza, distinto trato penal (o eso se afirma).

 

Este razonamiento es poco convincente por dos razones. En primer lugar porque infradeterminaría su conclusión buscada, ya que -siguiendo la lógica del propio argumento- las agresiones que deberían ser tratadas de forma particular no serían todas las cometidas por hombres sobre mujeres, sino solo aquellas cometidas como resultado de esa cultura sexista. Es decir, el argumento del mal sistémico solo serviría para tratar de forma agravada las agresiones que efectivamente fueran sexistas (y por ende sistémicas), pero no todas. 

 

Pero incluso respecto a este subconjunto el argumento no funcionaría del todo. Y es que del hecho que los delitos X tengan una causa cultural común y distinta de las muchas causas que tienen los delitos X' no se sigue que X y X' deban tener penas distintas. El talante sistémico o no sistémico de un delito es un dato muy relevante, sin duda, pues sirve para identificar el foco del problema y por tanto la forma de minimizarlo [2]. Pero que un delito sea sistémico no dice, por sí mismo, nada  sobre la pena que deba conllevar. Por ejemplo, imaginemos una población constituida por dos comunidades religiosas distintas: la comunidad A profesaría una religión muy espiritualista, mientras que la comunidad B profesaría una religión muy materialista. En base a ello la mayoría de las personas de esa población que cometieran delitos contra la propiedad serían de la comunidad B, ya que sus creencias religiosas les impulsarían a valorar mucho más los bienes terrenales. Cabría pues decir que los delitos contra la propiedad que cometiera la gente B serían "un mal sistémico". ¿Significa eso que deberíamos castigar más duramente a la gente B? Parece claro que no. [3] 

 

 

Diferentes consecuencias

 

Por otro lado, y desde una visión retribucionista, acostumbra a justificarse la diferencia de trato penal sosteniendo que, en contra de lo que podría parecer, la misma agresión tiene consecuencias distintas en función del sexo de los implicados.

 

Esto es algo que como generalización imprecisa podría ser cierto pues es cierto que, por regla general, cuando un hombre golpea a una mujer la consecuencia de esa agresión es mayor que si fuera a la inversa. Las razones para ello podrían ser muchas: desde el clásico “el hombre es más fuerte” hasta el más sofisticado “como la mujer acostumbra a depender económicamente del varón, la mujer no tiene opción de defenderse pues se arriesgaría a perder su sustento económico”. Pero esta clase de generalizaciones no funcionarían a los efectos aquí buscados por cuanto serían meras generalizaciones incapaces de justificar una diferencia universal, y porque –en rigor- supondrían negar la premisa establecida: que la agresión objeto de estudio es idéntica con independencia de quien la propina y la recibe, lo que de suyo implica que entre los afectados no habría ninguna distinción de poder (físico, económico o de cualquier otro orden.)

 

No obstante, podría defenderse que las diferentes consecuencias que se alegan son de otra naturaleza: de tipo social. Se diría que cuando el hombre agrede a la mujer está haciendo algo que ella no podría hacer en caso de ser la agresora: está perpetuando y/o agravando la situación generalizada de inferioridad y/u opresión hacia la mujer

 

Los problemas de esta visión serían dos. En primer lugar es dudoso que lo afirmado sea cierto para todos los casos (cuando es eso lo que se necesitaría para justificar una desigualdad de pena para todos los casos). Y es que una agresión puede ser fruto del machismo socialmente extendido, sin que ello implique que sea también un impulso para el mismo. Es decir, ¿en qué medida empeora la situación del resto de mujeres de la sociedad –¿en qué medida refuerza y extiende las ideas y actitudes machistas?- que la vecina del ático sea agredida por su pareja? Sí, efectivamente, la situación de una mujer ha empeorado a raíz de la agresión –la de la afectada- pero tanto como empeoraría la situación de los hombres en la sociedad en caso de haberse dado la situación inversa: un hombre –el ofendido- habría visto su situación empeorada. Luego si bien en algunos casos será cierto que una agresión tendrá efectos nocivos más allá de los implicados directamente, no puede predicarse algo así de todos los casos.

 

Dicho de otro modo: es sensato el pensar que si los homosexuales son un colectivo socialmente estigmatizado la pena por quemar en la plaza del pueblo la bandera arcoíris al grito de “muerte a los maricones” sea mayor que la pena que debería merecer la quema en la plaza del pueblo de la Señera al grito de “muerte a los catalufos”. Y ello en base a que el peligro que encierran esos actos de odio es bien distinto (pues asumo que los catalanes no son un colectivo marginado como en mayor o menor medida sí son los homosexuales y demás personas representadas por la bandera arcoíris). Ahora bien, ello tiene sentido porque, dada la naturaleza y circunstancias de esos delitos, existe un potencial de contagio o incitación al crimen no desdeñable. Sin embargo, castigar más la agresión a un homosexual que a un heterosexual por el simple hecho de que los homosexuales deben lidiar con discriminación social no tendría sentido pues el sufrir esa agresión carece del potencial criminogénico antes mencionado.  

 

No obstante, y como segunda objeción, si el efecto social de un delito tuviera que servir para la modulación de la pena habría delitos que, aun y su extrema gravedad, deberían ser castigados levemente. En efecto, hay casos que, precisamente por su gravedad (y su posterior publicidad) movilizan y sensibilizan a la sociedad en la lucha contra esos delitos. Luego, si el efecto social de un delito debiera tenerse en cuenta para la determinación de su pena ello debería usarse para agravar pero también para atenuar. De nuevo, ¿es eso aceptable?

 

 

Expresión del patriarcado

 

Aun dentro de una lógica retribucionista puede intentar justificarse la diferencia de trato en base a una hipotética diferencia de gravedad en los hechos. Se diría que la agresión del hombre sobre la mujer es, ceteris paribus, más grave que la inversa porque la del hombre supone “la expresión del sistema de dominación existente”.

 

El que la concurrencia de un elemento así fuera penalmente relevante podría ser objeto de debate. En todo caso, incluso si se aceptara esa variable tampoco se conseguiría el objetivo deseado dado que no todas las agresiones de hombres sobre sus parejas o ex parejas son expresión de nada. En efecto, puede que la vecina del ático fuera agredida solo porque el hombre ha sido educado en una sociedad machista, pero puede que no sea así. ¿Es que acaso no habría violencia de hombres hacia mujeres en una sociedad perfectamente igualitaria? En efecto, de la misma manera que por mucho que exista discriminación hacia los homosexuales no toda agresión hacia un homosexual es expresión o efecto de la misma, tampoco toda agresión de un hombre hacia una mujer es expresión de dominación, sexismo…

 

Sucede además algo curioso: de acuerdo con la ley actual la agresión de un hombre hacia una mujer por motivos claramente machistas no sería considerada violencia de género si la víctima no fuera su pareja o ex pareja. Esa agresión solo podría recibir el agravante genérico de móvil discriminatorio del artículo 22 CP. En este sentido,  me surge una pregunta. ¿Si el agresor atacara a su pareja sin saber que lo fuera (porque fuera disfrazada, por ejemplo) estaríamos ante violencia de género? Atención a lo que respondamos, porque entonces quizás aceptaríamos que la violencia de género solo puede ser tal cuando haya intenciones o actitudes efectivamente discriminatorias o dominadoras de por medio.

 

 

Reiteración

 

En mi opinión detrás de las posturas “pro diferencia penal” existe la siguiente idea: la pena debe ser más grave cuando la víctima es mujer porque la mujer está siendo constantemente atacada. Es decir, la pena debe ser más grave porque la reiteración delictiva debe agravar las penas. Parece claro: no merece la misma pena quien hurta un móvil por primera vez que quien lo hace por quinta vez. Pues bien, dado que las mujeres son constantemente atacadas por hombres, la pena de un nuevo ataque debe venir agrava como lo estaría también cualquier reiteración en otro campo.

 

¿Tiene esto sentido? Aplicado individualmente sí. De nuevo, el agravante de reincidencia que recoge el art. 22 CP parece bien razonable. Ahora bien, sucede que un sector de la opinión pública cada vez mayor ha adoptado un pensamiento colectivista-identitario según el cual los delitos no se medirían en atención a las circunstancias particulares del caso (Pedro-golpea-a-Marta), sino en términos de grupo o clase: el-hombre-ataca-a-la-mujer (o blanco-ataca-negro, heterosexual-ataca-homosexual etc.) Unos términos que, ahora sí, justificarían esa asimetría universal. Según esta lógica la asimetría tendría todo el sentido porque cada vez que se diera una agresión estaríamos ante un nuevo caso en que A ataca a B (siendo A “los hombres en su conjunto” y B “las mujeres en su conjunto"). La pregunta es ¿debe adoptarse este pensamiento colectivista-identitario?

 

 

 

[1] A ello cabría responder que si el delito X es más común que simplemente se aumente la pena para X, con independencia de quien lo realice. Ello podría ser refutado apelando a lo que podríamos llamar un “principio de precisión preventiva y minimización del daño”. De acuerdo con este principio el aumento de una pena por motivos de prevención debería tener siempre la menor entidad posible. Y de la misma manera que el aumento de los hurtos no nos hace agravar las penas de todos los delitos contra la propiedad, el aumento de los hurtos cometidos por el tipo de persona Y, solo nos debe hacer aumentar las penas para los hurtos cometidos por Y. Ahora bien, debe decirse que este “principio de prevención preventiva” podría ser usado en contra de sus defensores en la medida en que el mismo exigiría agravar, no las penas de X cuando lo realiza Y, sino las penas de X cuando lo realiza Y movido por ideas Z (machistas).  

[2] Por ejemplo, si la comisión de X es un mal sistémico de la comunidad A, entonces significa que a la hora de destinar recursos preventivos (policía, educación...) no deberían repartirse equitativamente en toda la sociedad, sino haciendo hincapié en la comunidad A. Es decir, que un mal sea sistémico justifica perfectamente una asimetría a nivel de recursos o actividades de prevención, pero no de punición

[3] De hecho, y en términos retributivos, lo más coherente sería castigar menos la comisión de X cuando fuera resultado de una cultura pro-X en la medida que su comisión hubiera sido menos libre -y por tanto, menos culpable- que la misma comisión de X en una cultura anti-X. Es decir, si X es un mal sistémico o una consecuencia de la estructura cultural de una sociedad, entonces significa que en la ocurrencia de X no ha intervenido solo la agencia del criminal sino también la cultura en general, lo que sugeriría un descargo parcial de culpa para el ofensor

 

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