¿Las constituciones son antidemocráticas?

10/12/2018

Ant Rozetsky @rozetsky

 

En España, como en muchos otros países, cambiar la Constitución requiere un proceso notablemente más complejo que los procedimientos legislativos ordinarios. Este fenómeno se conoce como rigidez constitucional [i]. Para cambiar la Constitución española, la potencial reforma debería ser aprobada por una mayoría de tres quintos tanto en el Senado como en el Congreso de los Diputados. Si esto no fuera posible, se crearía una Comisión compuesta por senadores y diputados, encargada de redactar una propuesta, que será posteriormente sometida a votación en el Congreso y el Senado. Si aun así tampoco pudiera sacarse adelante la reforma, el Congreso podría aprobarla si obtiene el voto de dos tercios de  los diputados - si y sólo si antes el Senado lo ha autorizado por mayoría absoluta [ii]. Por lo tanto, la rigidez de la Constitución española es considerable.

 

En general, el fenómeno de la rigidez constitucional genera interesantes debates normativos. Probablemente el más célebre sea el que gira en torno a sus credenciales democráticas: ¿en qué sentido las restricciones que este fenómeno impone a la voluntad de los ciudadanos pueden encajar con el ideal de autogobierno característico de la democracia? Al dificultar las elecciones que los ciudadanos pueden tomar, ¿no se está reduciendo su poder para gestionar colectivamente la estructura tanto de sus propios sistemas políticos como de sus derechos y obligaciones? Sin embargo, la cosa no acaba aquí: en muchos países, la rigidez constitucional va acompañada de un organismo judicial encargado de supervisar la constitucionalidad de las leyes, tarea para la que goza de una autoridad final. Es decir, que los ciudadanos no sólo no podemos (o al menos no sin enormes dificultades) modificar nuestras leyes más fundamentales, sino que tampoco podemos condicionar su interpretación.

 

Frente a este problema - a veces conocido como la "dificultad contramayoritaria" -, caben al menos dos respuestas. Por un lado, alguien podría afirmar que, puesto que las Constituciones salvaguardan y protegen nuestros derechos más fundamentales, lo que sería problemático sería precisamente un sistema en el que estos pudieran tocarse con facilidad. Bajo una Constitución flexible, nuestros derechos serían vulnerables al cortoplacismo y demás patologías de la política del día a día. Creo que este argumento apunta a algo importante, pero su alcance es limitado. Para empezar, porque puede aplicarse a la inversa: una Constitución rígida no sólo dificulta que se eliminen ciertos derechos fundamentales, sino también que se incluyan otros. Y, a no ser que creamos que nuestras Constituciones protegen ya todo aquello que deberían proteger, esto supone un problema serio. Muchas veces pensamos que la constitucionalización de los derechos ha sido históricamente un proceso inherentemente progresista, alineado con el lado correcto de la historia, por decirlo de un modo algo exaltado. No obstante, varios autores han defendido que esta visión es demasiado sesgada e imparcial, excesivamente centrada en unos cuantos ejemplos célebres, pero carente de una visión de conjunto lo suficientemente profunda [iii]. En todo caso, si las Constituciones tienden a ser razonablemente inclusivas o, si por el contrario, suelen dejar fuera importantes derechos, es una cuestión empírica, por lo que difícilmente podamos elaborar un argumento a priori a favor de la rigidez constitucional.

 

Una posible respuesta podría ser que dificultar la eliminación de un derecho fundamental es siempre más importante, desde un punto de vista moral, que la constitucionalización de un derecho previamente no reconocido. Pero, sin ningún tipo de matiz adicional, esta postura es difícilmente plausible: lo que habrá que hacer es calcular los riesgos de dejar un derecho A desprotegido frente a los costes de la actual desprotección de otro derecho B. En todo caso, lo que este tipo de argumentos pueden proporcionarnos es una regla heurística que en ocasiones puede ser útil: cuando una Constitución protege derechos fundamentales, la persistencia de esta protección nos ofrece una razón pro tanto (es decir, no absoluta) a favor de la rigidez constitucional. El problema es que, como hemos visto, la validez de esta regla dependerá del cumplimiento de una enorme cantidad de supuestos empíricos.

 

Una segunda estrategia para desarmar la dificultad contramayoritaria supone negar la mayor: las Constituciones no son incompatibles con la democracia. Evidentemente, hay varias maneras de concretar esta afirmación. Para algunos autores, la Constitución es un elemento constitutivo de un sistema democrático y no un agente externo que entra en conflicto con él [iv]. Para otros, todo conflicto entre la democracia (entendida como regla de la mayoría y autogobierno colectivo) y la Constitución se produce en realidad en un nivel bastante superficial, puesto que sus cimientos normativos son los mismos [v]. Estas teorías han dado pie a un inmenso debate. No obstante, aquí vamos a dejarlas de lado para centrarnos en una tercera alternativa: las llamadas teorías del precompromiso [vi].

 

Todos recordamos la historia de Ulises y las sirenas: para evitar que el canto de estas últimas le haga perder el control, el protagonista de la Odisea se ata al mástil de su barco y ordena a los restantes miembros de la tripulación taponarse los oídos. Esto es un ejemplo claro de un precompromiso: esto es, una decisión, tomada en t1, cuyo objetivo principal es condicionar lo que uno mismo podrá hacer o decidir en un momento futuro - t2. Cuando Ulises se ata al mástil del barco, lo que está haciendo es constreñir el conjunto de movimientos corporales que podrá llevar a cabo mientras escucha el seductor (y por otro lado, mortífero) canto de las sirenas. Los precompromisos, por lo tanto, condicionan la estructura de elecciones disponibles en un futuro, ya sea eliminando alternativas o incrementando sus costes [vii].

 

Asumamos, por un momento, que no hay nada problemático (o al menos, que no existen dificultades insalvables) en este tipo de decisiones: parece plausible, en efecto, suponer que alguien puede, al menos en algunos casos, condicionar o restringir sus elecciones futuras de este modo. Asumamos, también, que existe un paralelismo entre las decisiones de un individuo y las decisiones de un colectivo. Para los defensores de las teorías del precompromiso, esto nos permite justificar satisfactoriamente las restricciones impuestas por una Constitución rígida. ¿Por qué? Pues porque las Constituciones generalmente protegen una serie de derechos fundamentales que la mayoría de ciudadanos acepta. Al dificultar su reforma o manipulación, lo que la rigidez constitucional garantizaría es que estos derechos queden al margen de los vaivenes de la política cotidiana. Como Ulises, los ciudadanos nos ataríamos a los mástiles constitucionales para que el canto de las sirenas no acabara con nuestros derechos despeñados. Tanto en el caso individual como en el colectivo, el precompromiso permite blindar ciertas decisiones a los efectos de la debilidad de la voluntad o a limitaciones cognitivas.

 

A primera vista, parece que una teoría de este tipo sólo puede aplicarse exitosamente a un número muy restringido de casos - aquellos en los que la generación que participa en la elaboración de la Constitución es la misma que está sometida a los problemas asociados a la dificultad para cambiarla. Para todos los que vinimos después, el argumento ya no bastaría, pues nuestra situación sería más parecida a una en la que Ulises no sólo decide que él estará atado al mástil sino que también lo estarán sus hijos, nietos, y quienes les sigan. En este caso, el precompromiso no es sino la imposición de una voluntad ajena. Frente a esto, alguien podría sostener que esto no es tan problemático si las generaciones posteriores siguen compartiendo gran parte de los valores de quienes participaron en el proceso constituyente. Pero no creo que esto sea obvio: incluso si existiera una cierta correspondencia de valores, no por ello dejaría de ser un caso claro de imposición de la voluntad (o, en la interpretación más caritativa, de paternalismo). Supongamos que Telémaco, el hijo de Ulises, estuviera encantado de seguir los pasos de su padre en caso de encontrarse en una situación análoga. ¿Implicaría esto que otro puede tomar la decisión por él? Difícilmente. Si al pasar por caja en el supermercado, el encargado me informara de que los productos ya me han sido cobrados - puesto que han asumido que, al llevarlos en el carro, los compraré, y en todo caso, siempre puedo devolverlos - yo estaría justificado en preguntarles en base a qué (¿con el consentimiento de quién?) han tomado ellos la decisión. Este tipo de razonamientos hipotéticos (¿qué haría X si estuviera en una situación Y?) son interesantes para casos en los que, por alguna razón, no podemos obtener el consentimiento explícito del afectado; pero cuando si podemos, su aplicación no es sólo redundante, sino moralmente problemática.

 

Pero incluso si nos centramos en quienes participan de facto en el proceso constituyente, algunos problemas persisten. Por ejemplo, el filósofo neozelandés Jeremy Waldron ha argumentado que el hecho de tomar una decisión democráticamente no implica que el resultado de esa decisión también deba ser considerado democrático [viii]. Si una mayoría decidiera retirar el derecho de voto a un grupo determinado de ciudadanos (quienes, por otra parte, habrían podido participar en la decisión), esta decisión podría haberse tomado democráticamente, pero no por ello aportaría un ápice de democracia al resultado de la misma. Por lo tanto, dice Waldron, del hecho de que los ciudadanos pudieran precompromoterse a un sistema constitucional altamente rígido no podría seguirse que este sea democrático.

 

Esta objeción, que pretende ser una reductio ad absurdum de las teorías del precompromiso, ha sido contestada a su vez por otros autores, que consideran que, a lo sumo, esta sólo es parcialmente exitosa. Por ejemplo, Iñigo González-Ricoy [ix] ha defendido que un argumento como el de Waldron es persuasivo cuando se aplica a derechos políticos (como por ejemplo, los que establece el sistema electoral de un país particular), pero resulta más dudoso cuando pasamos a derechos no políticos (categoría que incluiría, por ejemplo, los derechos reproductivos).

 

Esto debería bastar para ofrecer una introducción al problema de la rigidez constitucional. En este artículo hemos visto dos estrategias justificativas de tales restricciones. No obstante, ninguna de ellas parece ser capaz de sostener una justificación suficientemente robusta de la misma. El primer argumento, porque acaba siendo dependiente de consideraciones empíricas que no tenemos razones que siempre vayan a caer del lado de la rigidez constitucional. El segundo argumento porque, en el mejor de los casos, sólo tiene un alcance limitado. [x]

 

 

[i] La distinción entre constituciones "rígidas" y "flexibles" proviene del ensayo "Flexible and Rigid Constitutions" (1905), del jurista británico James Bryce.

[ii] La posibilidad de reformar la Constitución Española queda contemplada en los artículos 166-169 de la misma.

[iii] Véase, por ejemplo, Hirschl, Ran. 2004. Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press.

[iv] Dworkin, Ronald. 1995. "Constitutionalism and Democracy", European Journal of Philosophy 3(1): 3-11.

[v] Brettschneider, Corey. 2007. Democratic Rights. The Substance of Self-Government. Princeton: Princeton University Press.

[vi] Ely, John. 1980. Democracy and Distrust, A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press; Holmes, Stephen. 1988. "Precommitment and the Paradox of Democracy", en Elster, Jon y Rune Slagstad (eds.). Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press.

[vii] Un análisis detallado puede encontrarse en Elster, Jon. 2000. Ulysses Unbound. Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 88-174.

[viii] Waldron, Jeremy. 1999. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press. Véase, por ejemplo, la página 255.

[ix] González-Ricoy, Iñigo. 2013. "An Account of the Democratic Status of Constitutional Rights", Res Publica 19: 241-256.
[x] Por supuesto, esto no agota ni mucho menos el debate acerca de la justificación de la rigidez constitucional. Para una interesante defensa, véase Ferreres, Victor. 2000. "En defensa de la rigidez constitucional", Doxa 23: 29-47.

 

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