Amor mercenario: sobre la legalidad de la prostitución

 

La no criminalidad de determinada acción no demuestra que la misma sea legal ni tampoco que no este prohibida. Hay multitud de actuaciones que no son delitos y que sin embargo sí están prohibidas

 

Para que la prostitución pueda considerarse plenamente legal, como por ejemplo se considera la fontanería, sería necesario que el contrato de servicios sexuales pudiera existir

 

La libertad sexual de los individuos es la libertad a realizar cualquier tipo de práctica sexual consentida. El derecho a prostituirse es un derecho de naturaleza económica.

 

 

En un artículo en defensa de la prostitución recientemente publicado en esta revista  se afirmaba que la misma era legal en base a las dos siguientes ideas: "la prostitución no es un delito" y "todo aquello que no está prohibido está permitido". Se decía: 

 

En España, la prostitución no es delito. Dicho con otras palabras: la prostitución no está penalizada, no es ilegal y, por tanto, es legal. [...] El derecho a prostituirse es inseparable del derecho a la libertad sexual, que a su vez es expresión del derecho a la dignidad de las personas reconocido expresamente por la Constitución.

 

En lo que sigue quiero entrar a valorar este razonamiento con el objetivo de mostrar que lo que se plantea como algo sencillo y evidente es realmente complejo y dudoso, (siendo aplicable lo que se dirá a la legalidad de la prostitución o tantas otras prácticas.) Sobra decir pues, que este será un texto sobre la legalidad de facto de la prostitución y no sobre su moralidad o la conveniencia de que se legalice o ilegalice.

 

En primer lugar debe aclararse que la no criminalidad de determinada acción no demuestra que la misma sea legal ni tampoco que no este prohibida. Hay multitud de actuaciones que no son delitos -es decir, que no infringen las normas del Código Penal- y que sin embargo sí están prohibidas. Sería el caso de todas las infracciones administrativas, tales como aparcar mal. Acciones que no están penalmente perseguidas, pero que, sin embargo, sí están administrativamente sancionadas. Luego, la primera conclusión que deberíamos extraer es que "legalmente prohibido" es una categoría más amplia que "penalmente prohibido" o "constitutivo de delito"

 

No obstante, lo cierto es que así como determinadas prácticas entorno a la prostitución sí son constitutivas de delito -como la inducción a la prostitución de menores o el proxenetismo- el ejercicio de la prostitución en sí mismo no está legalmente prohibido. Ahora bien -y aquí es donde la cuestión se complica- que algo no esté legalmente prohibido -ni penal ni administrativamente- no implica que ese algo sea legal. Y es que si bien acostumbramos a identificar ilegal con prohibido, la categoría "ilegal" es más amplia que "prohibido legalmente".  Por ejemplo, pensemos en otra práctica controvertida (y sobre la que también hemos hablado ya en esta web): la gestación subrogada. ¿Es legal la gestación subrogada? No. En España la cuestión está muy clara. El art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, reza lo siguiente: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

 

Así como determinadas prácticas entorno a la prostitución sí son constitutivas de delito -como la inducción a la prostitución de menores o el proxenetismo- el ejercicio de la prostitución en sí mismo no está legalmente prohibido

 

 

Hagamos ahora una pregunta diferente: ¿está prohibida la gestación subrogada en España? Visto lo anterior uno podría estar inclinado a responder afirmativamente. Sin embargo, si intentáramos encontrar algún precepto en el ordenamiento jurídico que dijera "quien forme parte de una gestación subrogada será multado" o "prohibido realizar gestaciones subrogadas" no haríamos más que fracasar.  (Aunque, no obstante, sí que podrían haber consecuencias penales si, tras el parto, se entregara el menor a un tercero en los términos que recoje el art. 221 del CP). Luego, si la gestación subrogada no está prohibida en ningún sitio ¿cómo es que puede decirse que la misma sea ilegal? Pues sencillamente porque, como ya sugería, ilegal y prohibido son conceptos diferentes. Prohibido es aquello que el ordenamiento jurídico manda no hacer, mientras que ilegal es todo aquello que está prohibido, pero también todo aquello que no está jurídicamente aceptado. El matiz es importante y es que debe tenerse claro que los ordenamientos no solo constan de normas imperativas sino también, y entre otras, de normas de reconocimiento y validez. (Si redujéramos la ley al conjunto de normas imperativas el propio sistema colapsaría desde el interior; por ejemplo, el primer artículo del Código Civil donde se determinan las fuentes del Derecho perdería su sentido y con él todo el ordenamiento.)

 

De nuevo, ¿es ilegal la gestación subrogada? Sí. Ya que si bien ningún juez puede multar o encarcelar a nadie por formar parte de uno de estos procesos -aunque quizás sí por según qué actividades subsiguientes-, ningún juez considerará que una gestación subrogada haya tenido lugar. Porque ¿qué es -o pretende ser- la gestación subrogada? Un acuerdo. Un acuerdo por el que una parte se compromete -gratuitamente o cambio de alguna remuneración- a gestar un bebé para que, tras el nacimiento, un tercero se encargue de criarlo. Ninguna norma prohíbe esta clase de acuerdos. Si dos personas se sientan en una mesa y se hacen estas prometas mutuas no estarán infringiendo ninguna norma imperativa. Ahora bien, para el Estado y su Derecho será como si no hubieran existido. Esos pactos -la esencia misma de la gestación subrogada- será legalmente inexistente, completamente nula. 

 

Vayamos ahora al caso de la prostitución. ¿Qué es -o pretende ser- la prostitución? Un acuerdo. Un acuerdo por el que una parte se compromete a realizar una serie de servicios de naturaleza sexual y otra a remunerarlos económicamente. (De allí que para tantos defensores de la prostitución la misma deba conceptualizarse como "trabajo sexual" lo que, entre otros elementos, exigiría que pudiera "contratarse sexo". [1]) Ahora bien, acontece algo legalmente prohibido cuando una persona "contrata" a una prostituta, se tiene sexo y se paga por el mismo. No, porque no hay ninguna norma que diga "prohibido acordar con una persona que esta tenga sexo contigo y que luego se la pague" [2]. Ahora bien, si tras el servicio sexual el cliente se negara a darle a la prostituta el dinero que habían acordado, ¿estaría haciendo algo ilegal? Antes de responder a esta pregunta respondamos a otra más sencilla. Si después de que el fontanero me arreglara el grifo yo me negara a pagarle lo acordado, ¿estaría haciendo algo ilegal? Evidentemente. Los contratos son ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos (art. 1092 CC). Así pues, y volviendo al caso de la prostitución, ¿debe el "cliente" pagar el "servicio" recibido? Difícil saberlo. Y es que en contra de lo que podría parecer, el ordenamiento civil no permite realizar cualquier tipo de contrato. O mejor dicho, el ordenamiento civil no reconoce que cualquier tipo de promesa que puedan hacerse dos personas sea un contrato. Entre otros condicionantes el art. 1255 CC establece que son solo válidos aquellos pactos respetuosos con la ley, la moral y el orden público. Luego para que la prostitución pudiera ser un contrato debería antes probarse que se trata de algo respetuoso con la moral y el orden público, dos conceptos jurídicamente muy indeterminados sobre los que disertar durante muchas páginas y redactar farragosas sentencias.

 

El ordenamiento civil no reconoce que cualquier tipo de promesa que puedan hacerse dos personas sea un contrato. Entre otros condicionantes el art. 1255 CC establece que son solo válidos aquellos pactos respetuosos con la ley, la moral y el orden público.

 

En todo caso, lo que debe quedar claro es que para que la prostitución pueda considerarse plenamente legal, como por ejemplo se considera la fontanería, sería necesario que el contrato de servicios sexuales pudiera existir, algo que, como vemos, es claramente discutible. Es decir, para que la prostitución sea legal no basta con que no esté prohibido que una persona tenga sexo con otra, y que después la otra decida darle un dinero. Para que la prostitución sea legal es necesario que, tras un contrato de servicios sexuales, una persona deba tener sexo con otra -i.e que esté jurídicamente obligada a tener sexo [3]-, y que, tras el mismo, la otra deba realizar un pago. De lo contrario, la prostitución sería como la gestación subrogada o tantas otras prácticas: una actividad jurídicamente nula.

 

En definitiva, para que la prostitución fuera legal debería ser posible que si un "cliente" no pagara el servicio recibido, la prostituta pudiera ir a los tribunales a decir "Fulano me debe tal cantidad" y que un juez pudiera responder "En efecto, embárguese su cuenta". En cambio, hoy día, si una prostituta fuera a los tribunales a reclamar una cantidad que considera que le es debida, un juez podría responderle "Lo siento mucho, pero su "cliente" no le debe nada. La promesa de pago que le hizo no tiene ninguna validez. Por lo que a mi respecta ustedes tuvieron sexo y nada más, un malentendido a lo sumo. Si el caballero en cuestión decide "pagarle" no le estará pagando -i.e cumpliendo con su parte del contrato- estará realizando una donación".

 

Atención, también podría suceder lo contrario: un juez bien podría entender que el contrato de servicios sexuales es tan válido como el de fontanería. Vaya, por poder, podría incluso considerar que incluso sin contrato el "cliente" le debe un dinero a la prostituta por entender que concurre algún tipo (de lo que se conoce como) "enriquecimiento injusto". Sea como fuera, la conclusión a la que debemos llegar es que la legalidad de la prostitución es una cuestión compleja y que de ninguna manera se agota con su "no-prohibición" en la medida en que -y este es el quid del asunto- "no prohibido" y "legal" son cosas distintas

 

Así pues, y en mi opinión, se precipita mi compañera y no hila suficientemente fino cuando deduce el derecho a prostituirse del derecho a la libertad sexual. La libertad sexual de los individuos es la libertad a realizar cualquier tipo de práctica sexual consentida [4]. En cambio, el derecho a prostituirse es un derecho de naturaleza económica. Limitarlo supone un límite a la libertad contractual (que podríamos incluir en el art. 33 CE, fuera del ámbito de los derechos fundamentales), y no a la libertad sexual (que podíamos incluir en los arts. 10 y 18 CE, que sí son derechos fundamentales)  en la medida en que la nulidad de los contratos de prostitución no impide a nadie el realizar ningún tipo de práctica sexual. Lo único que (quizás) impide la actual legislación civil es que esas prácticas se enmarquen en la lógica obligacional de los contratos y a darle un valor económico a las mismas. Por decirlo de otra manera: bajo el actual sistema legal todas las posturas, combinaciones, orificios... están permitidos. Ahora bien, que estás prácticas pueden contratarse y formar parte de un servicio de prostitución es, técnicamente hablando, dudoso.       

[1] Añadir que si bien la "legalidad civil" de la prostitución es controvertida, su estatuto como "actividad laboral" sí que está clara: el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que las relaciones sexuales no pueden formar parte de un trabajo asalariado. Se reconoce como trabajo el "alterne", es decir el que una persona se acerque a los clientes para incitarles a consumir y a bailar, pero nada más.

 

[2] Es de destacar que para algunos sectores contrarios a la prostitución el consentimiento implicado en el sexo pagado esta viciado, haciendo del mismo una actividad contraria a la libertad sexual de las personas y por ende criminal. Haré abstracción de esta visión en este artículo. 

[3] Que no se malinterprete: que el tener sexo fuera jurídicamente obligatorio no significa que el Estado podría forzar a una persona a tenerlo. Significa que el no cumplimiento de esa obligación contractual daría lugar a las diversas consecuencias que el incumplimiento de los contratos conlleva. Por ejemplo, que el fontanero tenga -en virtud de un contrato- la obligación de (procurar) arreglarme el grifo no significa que si no se presenta en mi domicilio el Estado pueda traerlo a rastras y obligarlo a arreglarme el grifo a punta de pistola. Significa que, como tenía la obligación de venir y realizar un servicio, su incumplimiento puede originar un deber de indemnización para con mi persona. Sea como fuera, lo que debe quedar claro es que para que la prostitución fuera plenamente legal debería antes aceptarse la legalidad de la obligación de tener sexo con un tercero en base a un contrato previo. 

[4] Quizás esta última afirmación debería matizarse. Puede que determinadas prácticas sexuales de tipo sadomasoquista tampoco puedan considerarse legales en la medida en que el consentimiento de un individuo no despenaliza completamente las lesiones que un tercero le cause pues se considera que la integridad de la persona no es un bien enteramente disponible para la misma. 

 

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