En defensa de la regulación de la gestación subrogada

30/10/2018

Fue a inicios de los años noventa cuando comenzaron a llegar a España los primeros nacidos por Gestación subrogada (en adelante GS). Por aquel entonces, poco o nada se sabía de esta técnica de reproducción humana asistida, a la que recurrían parejas heterosexuales y cuyos procesos se ocultaban y no trascendían del ámbito familiar. Tuvimos que esperar a que las parejas homosexuales "sacasen del armario" esta realidad para darnos cuenta de que los avances de la medicina reproductiva habían hecho saltar otra barrera más, y es que la GS cuestiona sin tapujos el principio legal de "mater semper cierta est" por el que la madre se determina por el parto, es decir, el hecho biológico determina la filiación materna.

 

Pero empecemos por la terminología, porque las palabras importan. Hablamos de GS o Gestación por Sustitución por ser este el término que emplean las Sociedades médicas, como la Sociedad Española de Fertilidad- SEF [i], la European Society of Human Reproduction and Embriology o la American Society for Reproductive Medicine entre otras. Además de ser el término científico, es también el término legal, tal y como recoge nuestra Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley de TRHA 2006).

 

Esta TRHA consiste en encomendar la gestación de los embriones (con intervención o no de donantes de gametos) de una pareja o de una persona a una tercera mujer que es la encargada de gestarlos y de dar a luz a los hijos de los denominados padres de intención (en adelante IP). Esta mujer dona su capacidad de gestar para que otras personas lleven a cabo su proyecto de maternidad o paternidad. Se subroga pues la gestación, no la función de la maternidad, por lo que no da lugar a hablar de maternidad subrogada o de madre gestante. Un término con connotaciones peyorativas es el término "vientre de alquiler" que reduce a la gestante a una parte de su cuerpo e invisibiliza cualquier motivación diferente a la económica.

 

La GS es una opción viable para familias heterosexuales u homosexuales femeninas con incapacidad/contraindicación para gestar, familias homosexuales masculinas, familias monoparentales masculinas o femeninas con incapacidad/contraindicación para gestar y familias con progenitor transexual. Sin embargo, esta realidad que encontramos ya en nuestra sociedad, no se ve reflejada en la Ley de TRHA del 2006, que en su artículo 10 concluye que el contrato de GS será nulo de pleno derecho.

 

¿Por qué deberíamos regular la GS en España? En primer lugar,  porque la medicina reproductiva ha puesto la voluntad de ser padre/madre en el inicio de la creación de muchas familias. La GS también, solo que suma a la intencionalidad de los futuros progenitores, la voluntad de la gestante de llevar adelante un embarazo que tiene como finalidad crear una familia diferente a la suya.

Reconocer la voluntad de las personas que intervienen en este proceso significa no minimizar su alcance, puesto que esta voluntad, este consentimiento informado y libre, marca -en no pocas ocasiones- la diferencia entre lo que es delito y lo que no; por ejemplo, en el ámbito de los delitos sexuales. Esta voluntad de procreación es la base de una GS ética y moralmente aceptable, que se cristaliza en un acuerdo reproductivo de carácter colaborativo, como señala N. Igareda [ii].

 

Asumir que todos los procesos de GS son una explotación de la mujer, implica no dar relevancia a las decisiones que han tomado miles de mujeres, Considerar que una mujer, que cumple con el requisito de ser ya madre, no es capaz de valorar, sopesar, calibrar lo que puede suponerle ser gestante; suponer que es incapaz de ver y meditar sobre la diferencia entre decidir tener un hijo/a y ayudar a otra familia a tener el suyo propio es, cuando menos, infantilizarlas. El respeto colectivo a las decisiones que toman las mujeres de manera individual en materia reproductiva, pasa por el respeto a la decisión de donar su capacidad de gestar a un tercero, al igual que pasa por respetar su decisión de abortar, de no ser madre, de tener familia numerosa o de " dar en adopción" a su recién nacido.

 

Para la construcción de una familia no es necesario ya un vínculo genético entre padres e hijos (como demuestra la donación de gametos), tampoco es necesario ya un vínculo biológico entre madre e hijos (como ha demostrado la adopción) pero en todas las construcciones familiares es necesaria una voluntad de ejercer la paternidad/maternidad. Todos los procesos de GS se ponen en marcha gracias al deseo de asumir responsabilidades y derechos sobre los futuros hijos/as por parte de los IP s. Tal y como señala la Asociación Son Nuestros Hijos [iii], asociación de familias creadas por GS, en su código ético; las partes deben establecer una relación de confianza que haga posible el equilibrio  "tu cuerpo- mi hijo".

 

En segundo lugar, apostamos por una regulación porque asumimos como cierta la premisa de E. Lamm [iv] de que la legalidad o incluso la prohibición legal de la propia técnica no evita su práctica, sino que, ante una técnica compleja, la torna aún más conflictiva, vulnerando derechos fundamentales.

 

Los derechos de la gestante incluyen, como no podía ser de otra manera, la autonomía para tomar las decisiones que involucran a su cuerpo, de manera libre e informada, antes de la transferencia de embriones, durante el embarazo, el parto y el post-parto. Sus decisiones sobre someterse o no a determinadas pruebas médicas, sobre el número de embriones a transferir, sobre la posibilidad de un aborto sin motivación médica, sobre su plan de parto, sobre los profesionales que sigan el embarazo y estén presentes en el parto, etc. Todas deben estar claramente recogidas en el acuerdo que firmen las partes, contando la gestante con su propio asesor jurídico independiente. A través de un proceso judicial aseguramos de manera inequívoca que su participación en el proceso, así como sus decisiones posteriores se dan de manera consciente y voluntaria. Este proceso judicial, realizado antes de la transferencia embrionaria, garantiza la no explotación de quien dona su capacidad de gestar para formar otra familia diferente a la suya. Una regulación clara en este aspecto evitaría abusos, engaños y pérdida de la autonomía de la mujer sobre su propio  cuerpo.

 

Por otra parte, los derechos del menor gestado a través de esta práctica deben incluir especialmente el derecho a la identidad única -tal y como recoge la convención de los derechos del niño de 1989-  y el derecho a una nacionalidad. En el caso de España, la alegalidad de la técnica, deja en un limbo jurídico la identidad del menor que llega al país sin una sentencia judicial previa que certifique su identidad.  Por ejemplo, en Ucrania un menor nacido por GS puede apellidarse García Escudero y en España García Yevsekova; este menor puede contar también con distintos responsables legales, por ejemplo, en Ucrania pueden ser Pablo y María, y en España Pablo e Ivanka.

 

En el 2010 hubo ya un primer intento por sacar a estos menores de la inseguridad jurídica en el que estaban. La instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado reconoce la validez transfronteriza de una relación de filiación avalada por un juez y da especial importancia a salvaguardar el interés del menor. Sin embargo, esta instrucción no es aplicable cuando como en caso de la legislación ucraniana no se contempla la intervención de un juez en el proceso de GS. Aún en estos casos, España está obligada a registrar a los menores, como se desprende de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Francia Vs. Mennesson/Labassee e Italia vs. Paradiso y Campanelli.

 

El derecho a una nacionalidad se concreta en la responsabilidad que asume un Estado en la salvaguarda de este menor,  no solo en casos extremos de desprotección, sino también a través de todo su ordenamiento,  especialmente en los ámbitos fiscal y laboral; así las ayudas económicas por nacimiento o las licencias de paternidad/maternidad entrarían en las medidas que toma el Estado para proteger al menor.

 

En nuestro ordenamiento jurídico el hecho de ser hijo/a de español es lo que da acceso a la nacionalidad española, siendo por eso de especial relevancia la filiación del menor. Filiación que  debe establecerse inmediatamente después del parto para no existir momentos de desprotección del menor. Los IPs deben asumir desde el primer momento su responsabilidad,  y cuidar y velar por el bien del niño/a que nace. Este es su compromiso para con el menor y para con la gestante.

 

Un tercer derecho del menor que debe garantizarse es el de conocer sus orígenes. Los estudios científicos llevados a cabo por S. Golombok [v]  y por S. Imrie. S y V. Javda [vi] concluyen que familias por GS han resultado ser las que más revelan los orígenes a sus hijos/as, en parte debido a que las gestantes están presentes con mayor o menor asiduidad en estas familias. Por detrás están las familias con donación de óvulos y finalmente las de donación de esperma. Además, al ser el trabajo de S. Golombok un estudio longitudinal que abarca diez años, se puede concluir también que los menores integran en su personalidad, de manera positiva,  la información sobre el modo en que han sido gestados.

 

Sobre los derechos de los IPs, subrayar la necesidad de un marco jurídico seguro sobre todo en materia de filiación, no sólo en relación a la gestante, sino también entre los miembros de la misma pareja. Buena prueba de ello es el caso de Miriam Ruiz [vii], madre por GS a la que su ex-marido no autorizó la adopción de la hija de ambos (al venir sin sentencia judicial del país de nacimiento la madre ha de adoptar a su hijo/a para establecer la filiación). Miriam no tiene ninguna posibilidad legal de ejercer como madre.

 

Como último punto, señalar que la Asociación por la Gestación Subrogada en España (AGSE) propone en su  ILP del 2013, un modelo altruista que contempla una compensación resarcitoria, al igual que se contempla una compensación económica con la donación de óvulos y esperma; solo que aquí se ha de tener en cuenta que la gestante modifica su vida laboral, familiar, sexual y su cuerpo durante aproximadamente un año. Dicha compensación, siguiendo con las directrices marcadas en los RD 561/1993 y RD 223/2004 sobre la participación en ensayos clínicos, nunca será tan elevada como para inducir a un sujeto a participar por motivos económicos. Ayudar a otra persona/pareja a fundar su familia, con garantías y seguridad jurídica, teniendo como norte el interés del menor, deberían de ser los dos ejes fundamentales de una futura regulación de la GS en nuestro país. Esta TRAH ya está aquí, es una posibilidad real, de nosotros depende darles a esas familias y sus gestantes un espacio seguro o condenarlas a la clandestinidad.

 

 

Ainara es miembro de AGSE

 

[i] Núñez R, Feíto L y Abellán F Coordinadores del trabajo: Bases Generales para la Regulación en España de la Gestación por Sustitución. Grupo de Ética y Buena Práctica Clínica de la SEF.

[ii] N.Igareda "La gestación por sustitución: una oportunidad para repensar la filiación y la reproducción humana" Revista de Bioetica y Derecho 2018; 44: 57-72  Universitario de Barcelona.

[iii] http://wwwsonnuestroshijos.com

[iv] Lamm, E "Una vez más sobre gestación subrogada, porque sin marco legal se siguen sumando violaciones a derechos humanos". Ed. Universidad de Salamanca . Arsenal Luis Salmanticensis, Vol.4 Junio 2016.

[v] Golombok S. Familias Modernas. Padres e hijos en las nuevas formas de familia. Siglo XXI (2016) Capítulo V. Familias de Gestación Subrogada.

[vi] Imrie.S -Jadva V. " The long term experiences of surrogates: relationships and contact with surrogacy families in genetic and gestational surrogacy arrangements" Centre for Family Research, University of Cambrige.

[vii] https://m.huffingtonpost.es/Mariano-Beltrán/transfobia -y-gestación-Subrogada-el-caso-de-Miriam-Ruiz_a_23482122/

[viii] http://www.gestacionsubrogadaenespaña.es

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