A vueltas con el consentimiento. ¿Sexo ante notario?

14/07/2018

 Romi Yusardi @romiyusardi


Dice la Vicepresidenta y Ministra de igualdad Carmen Calvo que si una mujer no dice ‘sí’ expresamente, todo lo demás es no
, anunciando así una modificación del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual por la que las relaciones solo se considerarían consentidas –y legales- cuando existiese una manifestación explícita de consentimiento.

 

Las dudas que a primera vista sugiere una propuesta así son evidentes: se trataría de una reforma por la que se penalizaría –y de forma muy dura- conductas perfectamente legítimas y que no atentan ni ponen en peligro el bien jurídico protegido en este caso, la libertad sexual, que tan preservada se ve cuando el consentimiento es implícito o explícito. Cuando Carmen Calvo dice “Si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no y ahí es donde está preservada su autonomía, su libertad, el respeto a su persona y a su sexualidad” es evidente que, tomado en su sentido literal, se equivoca. Y para comprobarlo solo hace falta que todos echemos la vista atrás y pensemos cuantas relaciones sexuales consentidas hemos tenido con un ‘sí’ expreso de por medio.

 

De entrar en vigor una ley de ese tipo la forma en que se tienen la amplísima mayoría de relaciones sexuales consentidas pasarían a ser ilegales –y gravísimas. Y la única manera de no incurrir en esa ilegalidad sería mediante una serie de actos que, en muchos contextos serían ridículos. El 'sí quiero' recíproco y explícito que tiene lugar en los casamientos debería empezarse a repetir, no solo en oscuros callejones, sino también en los hogares de millones de parejas. “Ay cariño, espera, espera, que no nos hemos dicho que sí”. “Pues nada vida, a comisaria que voy”.

 

Igualmente, debería tenerse presente que, así como la falta de un ‘sí’ verbal expreso no evidencia la falta de consentimiento, su presencia tampoco es garantía de nada (como no garantiza nada que la víctima no dijera ‘no’ expresamente). Tan forzada puede ser una relación en la que ha habido ‘sí’ como en la que ha habido silencio, pues si a uno le pueden forzar a tener determinada relación, también le pueden forzar con que la bendiga con un ‘sí’ previo. Cualquier reforma que se hiciera en este sentido debería hacer del ‘si’ expreso una mera condición necesaria pero no suficiente, siendo solo suficiente cuando el ‘sí’ fuera expresión real del consentimiento. Luego también se equivoca Carmen Calvo si pretende que con esta modificación "la existencia de estos delitos no dependa de la interpretación judicial". 

 

Todas estas críticas que estos días se han venido repitiendo son del todo sensatas[1]. No obstante, no creo que sea la mejor manera de abordar la cuestión. Para analizar correctamente esta futura reforma deberíamos centrándonos, no en sus vicios, sino en sus posibles virtudes. Pues si de verdad consiguiera los objetivos que –intuyo- se pretende conseguir, las críticas antes mencionadas dejarían de tener demasiada importancia. Estos objetivos (diría que) son disminuir la comisión de relaciones no consentidas (ni implícita ni explícitamente) y disminuir la impunidad para esta clase de delitos (una vez fueran cometidos). Si efectivamente tuviese este efecto valdría la pena (sobradamente) y poco importaría la impureza dogmática que supone prohibir algo que en sí mismo no es criticable, o que sometiese las relaciones sexuales a un formalismo previo algo ridículo.

 

Pues bien, ¿de qué forma podría una reforma así tener tan milagrosos efectos? Lo cierto es que yo no alcanzo a verlos pero entiendo cuál podría ser el razonamiento. Al exigir que todas las relaciones fueran no solo consentidas –como ya sucede hoy en día[2]- sino consentidas expresamente, se facilitaría que durante un juicio por un delito sexual se probara la comisión del mismo. El efecto inmediato de ello sería la reducción de la impunidad, y (derivadamente) el aumento de la seguridad en la materia, al extenderse el disuasivo mensaje que esta clase de delitos –en otro tiempo tan difíciles de probar- ya son más acreditables en juicio. Es decir, la lógica detrás de esta modificación sería la misma que hay en la criminalización de, por ejemplo, la conducción sin carnet (art.384 CP). ¿Acaso es intrínsecamente peligroso para la seguridad vial –bien jurídico protegido- el conducir sin carnet? No, pues uno puede ser un conductor excelente aun sin haber pasado nunca por la autoescuela. Ahora bien, ¿aumenta –en términos generalísimos- la seguridad vial la prohibición de una conducta que en sí misma no le pone directamente en riesgo? Efectivamente. La idea sería la misma: prohibir conductas que en sí misma no ponen en peligro la libertad sexual, para –a fin de cuentas- proteger –en términos generalísimos- las libertad sexual. Eso sí, en ese caso ese efecto protector se conseguiría –supuestamente- de forma indirecta: disminuyendo la impunidad y aumentando así la disuasión en la comisión de los mismos.

 

Como digo yo no alcanzo a ver porqué esta reforma debería tener estos efectos, no veo porque con la exigencia de este formalismo la prueba en los juicios sería más sencilla (para aquellos casos en que falto consentimiento). Justamente esta clase de delitos son tan difíciles de juzgar porque normalmente se comenten en unas circunstancias en las que apreciar si existía o no consentimiento (de cualquier tipo) es casi imposible. Unas circunstancias en las que probar que no existió consentimiento explícito será igual de difícil. Es decir, si no hay manera de ver –más allá del testimonio de la víctima- si hubo consentimiento, tampoco habrá manera de ver si hubo un ‘sí’ expreso. Es más, cuando haya ‘sí’ expreso tampoco será más fácil de lo normal descubrir si era una expresión de consentimiento genuina o si era fruto del miedo, de la violencia o de las drogas. 

 

En resumen, lo que creo que una medida así persigue es prohibir A –relaciones no consentidas expresamente- con el objetivo de que no sucede ni A ni tampoco B –relaciones no consentidas implícitamente. Y todo ello como consecuencia del intríngulis judicial antes mencionado[3]. Si ese fuera el efecto- ¡y sin que por ello aparecieran condenas a relaciones consentidas implícitamente! asunto muy importante-, la medida debería ser bienvenida. En caso contrario debería ser rechazada.

Personalmente, si tuviera que impulsar una modificación en este sentido cambiaría el –creo que- maniqueo ‘sí’ expreso, por ‘manifestación de consentimiento clara y evidente mediante actos positivos’, es decir, más en la línea de las legislaciones extranjeras en las que dice inspirarse esta iniciativa. En todo caso, insisto, la deseabilidad de cualquier medida de esta clase debería ser juzgada principalmente por sus efectos. Al fin y al cabo esta posible reforma no sería más que otro caso particular del antiguo conflicto entre libertad y seguridad en el que, por tanto, conviene hacer un balance de costes y beneficios. Las preguntas que deberíamos hacernos serían las de siempre en esta materia: ¿Cuánto se reduciría la impunidad para las relaciones no consentidas? ¿Cuánto disminuiría la comisión de relaciones no consentidas? ¿Cuánto se castigarían las relaciones consentidas?

 

 

[1] No lo son en cambio las que ven en esta modificación un ataque a la presunción de inocencia (por ejemplo, aquí). Con esta modificación solo se cambiarían los elementos del tipo: donde antes se exigía A –sexo- y B –falta de consentimiento-, ahora se exigirá A –sexo- y B’ –falta de consentimiento explícito. Luego ni se invertirá la carga de la prueba, ni se rebajarán los estándares probatorios, ni se tendrá a nadie por culpable hasta que no se demuestre que lo sea. Los juristas que avisan de este posible ataque hierran en su diagnóstico pues seguiría siendo la víctima la encargad de probar que hubo sexo y que no consintió al mismo de forma expresa.

[2] Por mucho que muchos se pensaran que hasta ahora "todo valía". 

[3] También podría argumentarse que serviría para evitar delitos “por malentendidos”. No creo que algo así fuera demasiado probable pues lo cierto es que malentendidos en este asunto los tiene solo quien quiere. Descubrir si alguien quiere tener o seguir manteniendo relaciones no es una sutileza difícil de captar. 

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