¿Matar moscas a cañonazos? Cómo la proporcionalidad en sentido estricto puede impedir al Estado hacer cumplir la ley

22/02/2018

Cuando se trata de valorar la respuesta del Estado a la violación de las leyes, pocos filósofos han influido tanto como Immanuel Kant. De su obra se deriva la idea según la cual el mal infringido como respuesta a una infracción no puede superar al mal que esta ha causado. Ello es una lógica consecuencia de las teorías absolutistas de la pena, que la consideran una justa y necesaria retribución al mal causado por la vulneración del derecho, el cual debe ser reparado con un castigo de intensidad equivalente.

 

Si bien es cierto que en el derecho de la Europa continental esta teoría de la pena (retributiva o absolutista), no es la de más peso, el principio de proporcionalidad, en concreto, tiene una importancia innegable. Me atrevería a decir, además, que la mayoría de la población que ha reflexionado sobre la cuestión recibe positivamente la idea de que el Estado no está legitimado para dar respuestas más severas al mal que pretende evitar: sería peor el remedio que la enfermedad.

 

Ahora bien, como muchos otros principios intuitivamente fáciles de aceptar, parecen perder su sentido en ciertas situaciones. Ello sucede en las muchas infracciones de poca gravedad que solamente pueden ser evitadas mediante castigos desproporcionadamente más severos. Por poner un ejemplo, si se castiga a quién sube al transporte público con una multa de 6 o 7 euros – lo que ya supondría el doble del precio del billete – el estímulo no afectaría de forma suficiente a muchos pasajeros, que preferirían arriesgarse (y probablemente saldrían ganando, pues no sería “cazados” cada vez que infringen la norma). El problema es que si seguimos la proporcionalidad de forma estricta, la sanción no podría ser mucho más severa que el daño causado (en este caso sería algo como el billete dejado de pagar más el valor en sí de la infracción), algo que nos impediría cualquier sanción que amenazara de forma suficiente para modificar el comportamiento de aquellos que suelen infringir la norma..

 

Planteado el problema surge la cuestión: cuando una sanción proporcional no puede asegurar el cumplimiento de la ley, ¿debemos abandonar el principio de proporcionalidad o la confianza en la aplicación efectiva del derecho?

 

Opino que la respuesta es clara cuando hablamos de medidas de investigación que causan una restricción de derechos más severa que el daño causado por la hipotética infracción que se pretende descubrir. Parece menos gravoso obligar a la sociedad a asumir que ciertas infracciones no van a ser descubiertas y, en consecuencia, sancionadas, que obligarle a estar sujeta a medidas de investigación aún más restrictivas de sus derechos. Aunque signifique que más individuos van a infringir la ley, las medidas de investigación también afectarían a ciudadanos inocentes sospechosos de haber vulnerado alguna norma. Por ejemplo, imaginemos que cada vez que alguien hurta una revista de un quiosco y huye en moto detuviéramos y registráramos a todos aquellos que tienen un vehículo del mismo modelo y color en la misma ciudad. Si aceptáramos medidas de investigación como la anterior, la vigencia del ordenamiento jurídico se sustentaría, en parte, en la restricción de los derechos de ciudadanos obedientes en una intensidad mayor que la del mal que se pretende evitar, lo que no solo sería profundamente injusto, sino que en la práctica quizá daría aún menos incentivos a la obediencia pues en el fondo todos veríamos restringidos nuestros derechos: los que infringen la ley, y los que somos investigados

 

Lo anterior, no obstante, no responde la pregunta, pues añade a la misma el elemento de la incertidumbre de éxito inherente a cualquier investigación. Cuando se afronta el problema en puridad, la respuesta es más complicada.

 

Una opción no muy original sería la de poner un límite abstracto a la desproporción. En otras palabras, se podría sancionar a un infractor con un castigo algo más severo que el mal causado por su conducta, pero no mucho más severo. Pero esta solución es casi como no decir nada, por cuanto si ya es difícil calcular la proporcionalidad entre el mal causado por la violación de una norma y el que produce la sanción, es casi imposible establecer qué límite de desproporción sería aceptable.

 

Otra posibilidad sería restringir la vigencia del principio de proporcionalidad según la naturaleza de la sanción que se impone, o el órgano que la impone. Por ejemplo, no tener en cuenta la proporción de la sanción cuando se trata de una multa impuesta por un órgano administrativo (no penal), pues podríamos entender que el derecho afectado por la falta de proporción (la propiedad privada) es menos importante que el que se vería perjudicado cuando un juez del orden penal impone una pena de prisión, que además de afectar a la libertad, supone un reproche moral mucho mayor (el “infractor” pasa a considerarse “criminal”) e incluso tiene efectos en la reputación de la persona (los juicios penales son públicos y al condenado le quedará un recuerdo en su hoja de antecedentes). Además, podría argumentarse, el juez penal será más hábil a la hora de calcular la proporcionalidad de la sanción, pues tiene más elementos de estudio de cada caso y lo hace con mayor detención.

 

Pero lo anterior tampoco está exento de problemas. La famosa “Ley Mordaza” (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana) es un buen ejemplo. El artículo 36.6 de la mencionada Ley clasifica como una infracción grave la negativa a identificarse cuando lo solicita un agente de la autoridad, lo que de acuerdo con el artículo 39.1 supone una multa de 601 a 30.000€. Aunque un castigo como tal fuera el mínimo necesario para hacer cumplir la ley (algo que no comparto) una falta de proporción de tal entidad entre el mal que se sanciona y el importe de la sanción no es aceptable por mucho que se trate de una multa y el órgano que la impone tenga carácter administrativo.

 

Aún y lo anterior, debo reconocer que no me parecería inadecuada una cierta desproporción entre el mal causado por no identificarse y la sanción para combatirlo. De la misma forma en que creo que es deseable que la sanción por no pagar la zona azul o subir al tren sin billete pueda ser desproporcionada cuando sea necesario para asegurar el cumplimiento de la ley. Por contra, no me parecería aceptable imponer penas de cinco años de prisión a quien hurta unos pantalones en Zara, por mucho que nos encontráramos en una sociedad donde los ladrones no obedecieran una ley que previera un castigo proporcional.

 

Pero como no es serio defender que “el principio de proporcionalidad sí, pero no siempre”, hay que encontrar una regla que defina con una mínima precisión cuando la proporcionalidad de las normas prevalece sobre la necesidad de castigar el incumplimiento y cuando es al revés.

 

Para abordar el problema, primero he reparado en lo siguiente: si la pena que llega al límite de la proporción está justificada en términos de retribución (una respuesta igual al daño causado), la parte que exceda de la misma solo puede justificarse en términos de prevención (evitar ulteriores infracciones) o reinserción (educar al infractor).

 

Pero podemos acotar aún más el ámbito de estudio, pues lo que interesa solucionar ahora es desde el punto de vista de la prevención, dado que la cuestión planteada se centra en la necesidad de castigar para impedir que se cometan delitos por la población general, no para reeducar al castigado. Además, la cuestión presenta especial dificultad precisamente ante aquellas sanciones que no buscan reinsertar. Como hemos puesto de ejemplo: la multa a quien no paga el autobús no busca educarlo, sino evitar que se cometan infracciones como esta.

 

Pero claro, si aceptamos que no castigamos en relación a la gravedad de la acción cometida por un individuo, sino para evitar que la población general actúe como él, estamos instrumentalizando al sujeto, ya que con el castigo que él recibirá (más grave que lo que ha hecho) queremos mandar un mensaje a la generalidad sobre las consecuencias que tienen sus actos. Visto así, la cuestión se transforma. Si nos saltamos alguna ley ¿Tenemos la obligación de soportar una pena “extra” para que los demás no delincan como hemos hecho nosotros?

 

Creo que la respuesta es afirmativa siempre y cuando la parte de la pena que supere la proporción sea asumible por el ciudadano medio como si de un precio público se tratara. De lo acabado de decir quiero detenerme en dos puntos. Primero, hablo del ciudadano medio por cuanto si bien he argumentado a favor de relativizar en cierto modo el principio de proporcionalidad de las sanciones, no lo he hecho por lo que hace al principio de igualdad ante la ley. No estoy dejando la puerta abierta a que un millonario tenga una pena mucho más desproporcionada que una persona con ingresos modestos. Ciertamente nuestro ordenamiento penal prevé castigos pecuniarios en relación a la capacidad económica del reo (art. 50 del Código Penal). Pero ello debe restringirse a la parte proporcional de la pena, no a la parte instrumental de la misma. Principalmente porque ello me parece innecesario desde el punto de vista de necesidad de castigo desde un punto de vista preventivo-general. Por ello, y ahora conecto con el segundo punto en el que quería detenerme, el excedente preventivo debe ser como un precio público, en otras palabras, una cantidad “accesible para todo el mundo” para sufragar el coste de un bien público, en este caso, el cumplimiento de una determinada norma. Recordemos que un precio público sería, por ejemplo, el coste de acceso a una piscina municipal (de forma muy resumida, el precio que debe pagarse por la utilización de un servicio público sin que suponga una utilización privativa del mismo, Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos). Así pues, si bien como usuario de la piscina debemos contribuir algo más para utilizar la misma que cualquier otro ciudadano que simplemente la “tiene” en su municipio, tampoco debemos sufragar todo el coste de la misma, pues no es de justo que un bien general deba ser sufragado por una persona únicamente. A la práctica ello significa que no debemos preocuparnos si para asegurarnos que la gente pague el billete de tren les multamos por un importe veinte veces mayor a su precio, siempre que el importe de la multa no suponga impedir que alguien llegue a fin de mes. De la misma forma, podemos condenar a quien pinta un grafiti a limpiar treinta pintadas repartidas por la ciudad, si es necesario para que otros no hagan lo mismo, pero ello no debe suponer que ese sujeto deba perder su trabajo (o por ejemplo su escolarización, si fuera menor). Es decir, lo que he bautizado como excedente preventivo no debería ser más que un “coste de acceso” a una sociedad donde se cumplen las leyes, que si bien debe ser pagado por aquellos quienes las infringen, es trabajo de todos velar por su cumplimento, y no debemos confiar únicamente en los castigos ejemplares para llegar a tal fin.

 

En síntesis de lo anterior, mediante el cumplimiento de una pena igual al mal causado, el infractor ya ha pagado por sus actos, mientras que con el cumplimiento de la parte que exceda dicho mal está ayudando al refuerzo los incentivos para que tales actos no se repitan. Esta contribución al bien general debería tener las notas de precio público, por cuanto se trata de “hacerle pagar” algo que beneficia a la comunidad. Entendida de esta forma, su cuantía debería limitarse a la capacidad económica del contribuyente, pues a mi modo de ver no se puede obligar a alguien a destinar los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades en favor del beneficio de los demás.

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