La función de la pena en el Derecho: una introducción

Aldric RIVAT @aldric

 

Las sociedades de todo el mundo multan, fuerzan a trabajar, encarcelan o, incluso, ejecutan a los criminales. ¿Qué justifica semejante trato? ¿Qué se persigue con esta clase de medidas? La función o funciones de la pena constituye una de las discusiones más clásicas del Derecho penal. En lo que sigue realizaremos una breve introducción (sin ánimo de exhaustividad) a las principales doctrinas al respecto.

 

En primer lugar, y quizás de forma más intuitiva, cabría plantear que la función que las penas deben perseguir es la retribución: castigar al infractor como fin en sí mismo. Esto es, entender que hacer justicia consiste en darle a cada uno lo que se merece, mereciendo el criminal un castigo proporcionado a la gravedad de su ilícito. La visión retributiva -también llamada "concepción absoluta de la pena"- es una de las visiones más extendidas y tradicionales, siendo Kant uno de los exponentes más paradigmáticos. Con todo, no se trata de una teoría libre de críticas; al contrario, cabría argumentar que causar intencionadamente daño a una persona sin más fin que el propio daño –"castigar por castigar"- constituye una injustificable crueldad. De este modo, podríamos preguntarnos qué gana la sociedad con que otra persona sufra gratuitamente, así como en qué se diferenciaría tal sociedad del criminal en cuestión. Como se acostumbra a decir, "two wrongs don't make a right". 

 

Por su parte, el retribucionista podría responder mostrando que “el castigo como un fin en sí mismo” es solo la otra cara de una moneda que sí aceptamos sin problemas. Esto es, cabría plantear que así como ciertos actos encomiables nos hacen merecedores de premios o halagos sociales –una estatua, una medalla etc.-, otros tantos actos vergonzosos nos hacen merecedores de sus reproches y castigos. En ambos casos estaríamos respondiendo al mismo deber generalmente aceptado de "dar a cada uno lo suyo”.

 

En un sentido similar, hay autores que argumentan que el criminal, al saltarse la ley y perjudicar a determinadas personas, ha obtenido una ventaja injusta con respecto al resto de la sociedad que debe ser eliminada con el castigo. Luego, la pena vendría a restablecer o compensar un orden que habría sido injustamente desequilibrado por el delincuente. Sin embargo, una propuesta de este tipo tendría serias dificultades pues, tal y como ha sido varias veces destacado, no está claro que todo crimen conlleve la obtención de algún tipo de ventaja, ni que todas las ventajas que conllevan los crímenes puedan ser removidas con castigos estatales. Por ejemplo, ¿qué ventaja obtiene el conductor negligente que en un momento dado atropella a una persona?

 

Finalmente, destacar una última crítica habitual a la visión retribucionista: desde un prisma liberal podría decirse que castigar conlleva un juicio de valor ético o filosófico que no le corresponde al Estado, dado que este debería limitarse a aplicar la ley con neutralidad ideológica, sin entrar a hacer valoraciones morales. Hacer Justicia –podría decirse- es cosa de Dios, y no del Estado.

 

De otra parte, y movidos por las dificultades anteriores, cabría adoptar otra perspectiva más pragmatista y defender que el fin principal de las penas no debe ser ningún tipo de revancha o venganza moralizante sino, meramente, la prevención. Es decir, que la imposición de las penas actúe como una amenaza disuasoria. Siguiendo a Bentham y Beccaria, cabría argumentar que todo castigo es un mal en sí mismo, y que solamente debe admitirse para la prevención de un mal aún mayor, pero jamás como un objetivo intrínsecamente deseable. De hecho, continua la crítica, si la gravedad de las penas debiera establecerse en perfecta sintonía con la gravedad de los crímenes –como propone el retribucionista más puro- entonces muchos ilícitos estarían penados con una levedad tal que haría imposible su prevención. Es decir, cometerlos y arriesgarse a ser indulgentemente castigado “valdría la pena” en no pocas ocasiones.

 

Sin embargo, las dificultades que afronta una visión consecuencialista de este tipo no son pocas. Por ejemplo, tal y como ha sido muchas veces destacado, un enfoque así permitiría la condena de inocentes pues, en cuanto a disuasión, poco importa si el acusado ha cometido verdaderamente el crimen mientras la sociedad así lo crea. Es decir, disuade en la misma medida encarcelar a un culpable que encarcelar a un inocente, siempre que el público en general perciba que ambos son culpables. Luego, desde una visión puramente preventiva (i.e prevención general), tan justificado podría estar penar a un culpable como penar a un inocente. Además, por la misma razón, y como sucedía en el Medievo, podrían quedar justificadas penas desproporcionadas y brutales pues ¿quién cometería un pequeño robo si con ello se arriesgara a ser descuartizado o quemado en la plaza pública?

 

Es más, cabría objetar que lo que pretende la visión preventiva es instrumentalizar al delincuente pues lo usa –a él y a su sufrimiento- como un simple medio para controlar la actividad de terceros. Es decir, desde posturas retribucionistas se argumentaría que el motivo decisivo para hacer sufrir a alguien con una pena debe ser, única y exclusivamente, el merecimiento, mas no los beneficios que eso reporte para terceras personas. Esto es, que la razón por la que se hace sufrir a alguien con una multa o un encarcelamiento no debe ser porque "convenga socialmente".

 

Esta clase de problemas ha impulsado a diversos autores a adoptar una visión mixta o híbrida sobre la pena e introducir en la visión preventiva cierto elemento retribucionista. De este modo, las penas solo se justificarían por los males que evitaran (prevención), pero solo podrían recaer de forma proporcional sobre culpables, es decir, personas que lo merezcan (retribución). El enfoque mixto es ciertamente explicativo, pero no por ello es perfecto. Por ejemplo, imaginemos una clase de delitos muy particular la comisión de los cuales no pudiese ser disuadida de ninguna manera. Supongamos cierto tipo de terrorismo suficientemente fanático como para no verse amedrentado por ninguna amenaza estatal. ¿Significaría eso que si se atrapase a los responsables de un gran ataque terrorista entonces no sería necesario penarlos de ninguna manera?

 

En línea con la sensibilidad anterior, y normalmente como complemento a la misma, aparece modernamente una tercera fuente de justificación de la pena, la idea de la reinserción (también denominada prevención especial positiva), que entiende que el fin de las penas es procurar que el delincuente no reincida (quizás incluso que “se cure”) a través de un programa de educación, con la intención de darle a todo el mundo “una segunda oportunidad”. 

 

Ciertamente, parece razonable procurar que las personas que delinquieron no lo vuelvan a hacer, y más si es a través de un método razonablemente pacífico (y no mediante los métodos propios de la prevención especial negativa: cadena perpetua, castración química etc.) No obstante, como cualquiera de sus predecesores, esta visión -al menos en su forma más pura- conlleva consecuencias discutibles. Por ejemplo, de acuerdo con lo anterior a un crimen terrible podría acompañarle una pena insignificante si con ello fuera suficiente para reinsertar al delincuente. Y al contrario, penas que a nivel de prevención general deberían ser muy duras para ser eficaces, podrían ser muy indulgentes si todo lo que importara fuera la reinserción. Además, aplicar la lógica de la prevención especial conllevaría evidentes problemas de igualdad. Podría suceder que dos personas que hubiesen cometido el mismo crimen cumpliesen, sin embargo, condenas muy distintas en base a la distinta velocidad en que se hubieran reinsertado. 

 

Asimismo, habría autores para los que la finalidad re-educadora sería criticable toda vez que, con ella, la sociedad estaría “poniendo la otra mejilla” con respecto al infractor pues, no solo se vería obligada a soportar su agresión, sino que además debería “obsequiarle” con una nueva educación. No obstante, y a su vez, cabría responder que invertir en la reinserción del delincuente no tiene más fin que evitar males futuros –como quien invierte en más policía- y que poco importa si el delincuente se beneficia de ello. De hecho, podría incluso plantearse que la sociedad siempre tiene cierta culpa en la comisión de los delitos –permitiendo la pobreza y la marginalidad, educando de manera insuficiente etc.- de lo que derivaría su deber de ayudar al criminal al que ha empujado a la delincuencia. 

 

Problemas como estos sugieren, nuevamente, la necesidad de adoptar una visión mixta que incluya elementos de todas las teorías. Con todo, puede que la conclusión más importante a extraer de todo lo dicho sea la relación de vasos comunicantes que se establece entre los diversos fines por la que la satisfacción de alguno de ellos acostumbra a ser a costa de otro. Cuál sea el equilibrio exacto por el que deba apostarse aún es un debate abierto sin visos de poder cerrarse. Precisamente, lo que tantas veces yace detrás de debates aparentemente muy concretos –cadena perpetua, prisión permanente revisable, pena de muerte etc.- es un diálogo inconsciente y con más calado sobre cómo debiera entenderse el Derecho y los fines de la pena.

 

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