Discriminación positiva: una introducción

 

 

 

Introducción

 

¿Qué es la discriminación positiva (también llamada ‘discriminación inversa’ o ‘acción positiva’)? Seguramente la respuesta más intuitiva y sencilla sería algo del tipo: políticas destinadas a acabar con cierto tipo de desigualdad histórica, normalmente por motivos de raza o sexo.

 

Sin embargo, una respuesta de este tipo sería demasiado amplia, pues estaría incluyendo toda una serie de políticas que no clasificaríamos como “discriminación positiva”. Por ejemplo, una campaña publicitaria en contra del racismo cumpliría esa definición, pero claramente no se trataría de una actividad de discriminación positiva.

 

¿Qué es pues la discriminación positiva? Lo cierto es que dar una definición de este concepto sin presuponer  una visión al respecto no es sencillo. De hecho, la pluralidad de nombres que recibe el concepto responde justamente a esta dificultad pues para algunos hablar de ‘discriminación’ supone ya un error y sería preferible hablar de ‘acción positiva’. Así las cosas, quizás sería acertado empezar preguntándonos de forma general qué significa discriminar. 

 

Como es sabido lo justo es tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. En efecto, tratar de forma distinta situaciones diferentes no supone ninguna discriminación, al contrario. Ahora bien, saber determinar cuándo dos situaciones son moralmente iguales o distintas es bastante complejo. Es decir, no siempre es fácil saber cuándo unas diferencias que podríamos llamar de tipo fáctico suponen también unas diferencias de tipo moral. Es más, habrá veces en que unos mismos atributos serán moralmente irrelevantes, pero que en otros contextos se volverán moralmente cruciales. Por ejemplo, a la hora de contratar a alguien fijarse en el sexo no es adecuado. En cambio a la hora de tratar medicamente a alguien es fundamental considerar el sexo de la persona en cuestión.

 

Así las cosas, para que una medida pudiese ser tildada de ‘discriminatoria’ sería necesario que tratase de forma desigual a personas en igual situación. Bajo esta definición la ‘discriminación positiva’ debería consistir en una medida que tratase desigual a personas en igual situación, pero con la intención de acabar con una situación de discriminación generalizada.

 

No obstante, también cabría otra opción: entender que la discriminación positiva consiste en medidas solo en apariencia discriminatorias que además persiguen acabar con una situación de verdadera discriminación. De ser así, el nombre más adecuado para estas políticas sería, efectivamente, acción positiva.



Compensar-corregir

 

Desde una sensibilidad consecuencialista cabría defender la discriminación positiva como una política correctora o de compensación de determinadas ventajas injustamente recibidas o por recibir. Entender por tanto que el acto o política de discriminación positiva pretende meramente reinstaurar la situación que se hubiese dado de forma natural de no haber existido un contexto de discriminación. Es decir, bajo esta perspectiva lo que propiamente se estaría haciendo con las políticas de discriminación positiva sería “des-discriminar”.  

 

No obstante, una propuesta de este tipo tendría una dificultad obvia: su imprecisión. Es muy difícil calibrar cuánto hay que compensar en cada caso. Por ejemplo, pensemos en la España actual ¿cuántos “puntos” debería sumar ser mujer a la hora de, por ejemplo, conseguir trabajo como profesora universitaria en una gran ciudad? O ¿cuántos puntos debería “restar” ser rico a la hora de llegar a los puestos altos de un partido político?

 

Es decir, una propuesta correctora de este tipo correría el peligro obvio de sobre-compensar, de ayudar más de lo debido al no haber medido bien cuánto “vale” cada atributo (rico/pobre, hombre/mujer, heterosexual/homosexual etc.).

 

Educar

 

También desde una perspectiva consecuencialista cabría defender que con los actos de discriminación positiva se consigue educar: cambiar la mentalidad social que sustenta esa discriminación, sino legal, sí social.

 

Podría decirse que al facilitar la entrada de ciertos colectivos en determinados ámbitos se consigue:

 

  • Demostrar públicamente la valía de ese grupo social y acabar con los prejuicios que puedan existir contra ellos.

 

  • Desestigmatizar ese ámbito como algo reservado o más propio de ciertas personas que no de otras.

 

  • Alertar de la situación de discriminación.

 

Sin embargo, una política de este tipo tampoco estaría exenta de riesgos y podría acabar por empeorar la situación. Por ejemplo, podría suceder que en vez de obtener los cambios de mentalidad anteriormente descritos se consiguiese:

 

  • Reforzar públicamente la falta de valía para ese ámbito. “Es que solo si les ayudan pueden conseguir algo, son unos gandules”.

 

  • Estigmatizar y menospreciar a las personas que podría haber recibido la ayuda. “Seguro que la han contratado meramente porque es mujer”.

 

  • Enemistar a la población con el grupo discriminado. “Qué injusto, consiguen todas estas ventajas porque sí, y a mí que me zurzan”.

 

Nótese lo siguiente: aún y la aparente compatibilidad de ambas líneas argumentales -la educativa y la correctiva- lo cierto es que se diferencian en el siguiente punto capital. Bajo la visión educativa el fin de una acción de discriminación positiva sería meramente educar, de forma que sería aceptable el tratar de forma preferencial a un miembro de un grupo desfavorecido aun cuando en el caso concreto esa persona no estuviese desfavorecida. Es decir, sería aceptable promocionar a una mujer por encima de un hombre aun cuando en ese caso concreto la mujer proviniese de una posición muy privilegiada y el hombre de una posición muy desfavorecida. Dado que la finalidad de la medida es meramente cambiar la mentalidad popular  -por ejemplo visibilizando a las mujeres en el desempeño de ciertas tareas- tanto valdría una mujer muy afortunada que no ha sufrido las dificultades habituales para su sexo, como una mujer realmente discriminada.

Integrar-representar

 

Una tercera línea argumental menos conocida es la que usó la Universidad de Michigan en el 2000 ante los tribunales federales americanos al defender su política de cuotas. La universidad argumentaba que su función como centro de enseñanza no era meramente la de formar estudiantes, sino además la de crear los “líderes del futuro” de la sociedad de Michigan. Unos líderes que, a su parecer, debían ser representativos de las razas presentes en esa sociedad. Teniendo presente este objetivo reservar unas cuotas para determinadas minorías raciales sería un medio necesario para cumplir los fines legítimos de la institución. Es decir, se sostenía que en diversos casos las funciones de determinadas instituciones públicas solo puedan conseguirse si uno se aparta de la meritocrácia más pura.

 

Bajo este punto de vista las cuotas obligatorias que pudiesen establecerse p.ej. en un parlamento podría n entenderse como un medio para el cumplimiento de sus funciones: representar. Una función que si se siguiese la más estricta meritocrácia –incluso en una sociedad con perfecta igualdad de oportunidades- se vería truncada. O al contrario, una función que solo se podría cumplir si se fuese absolutamente meritocrático, aun cuando en este caso “la personas más preparada para representar a la ciudadanía” vendría en parte determinado por la raza o el sexo de la misma en la medida en que en la ciudadanía se dan una pluralidades de razas y sexos.

 

Seguramente la principal crítica que se le podría hacer a esta línea argumental tendría que ver con alguna de sus presuposiciones. En concreto la idea sexista y racista por la cual un hombre blanco no podría estar perfectamente representado por una mujer negra. O más generalmente, en considerar que los parlamentos deben representar o reflejar algo más que las ideas y las propuestas mayoritarias en la sociedad.

 

 

 

Ineficacia

 

La crítica más evidente que puede hacerse contra determinadas políticas de discriminación positiva es su coste social. P.ej. establecer los miembros de un Consejo de Ministros, de un Tribunal Supremo, de la policía, de los bomberos etc. en base a criterios ajenos a la capacidad para desempeñar el puesto puede conllevar que las importantes tareas que deben realizar estos grupos se hagan de forma sub-óptima. ¿Puede la sociedad asumir ese coste? ¿Qué es preferible, una sanidad pública integrada por los mejores profesionales, o una sanidad más plural y diversa en sus miembros? Uno podría sostener que la lucha contra todas las formas de desigualdad es del todo deseable, pero argumentar que debe llevarse a cabo sin crear estos peligrosos efectos secundarios

 

En este caso una de las respuestas más naturales podría ser el proponer medidas de discriminación positiva que no tuviesen ese hipotético coste añadido. Por ejemplo, que se favoreciese a determinadas personas sobre otras solo en caso de empate con lo que no habría ya ineficacia de ningún tipo. 

 

 

Perpetuación del problema

 

En cambio, desde una sensibilidad de tipo más “principalista” cabría argumentar que toda discriminación, positiva o negativa, sería inaceptable por pecar de lo mismo: tener en cuenta atributos que no deben tenerse en cuenta. Es decir, caer en el sexismo, racismo, clasismo etc. que se pretende combatir. Entender que "el fin no justifica los medios", y que si la discriminación es injusta no debe cometerse nunca, ni tan siquiera para la consecución de objetivos loables.

 

No obstante, una defensa de este tipo también podría ser fácilmente criticada. En primer lugar cabría poner en duda la idea de que “el fin no justifique –nunca- los medios” pues lo cierto es que, diariamente, hacemos lo contrario. Diariamente optamos por escoger medios indeseables para evitar fines aún más indeseables. Por ejemplo, la violencia no es un medio deseable, pero todos esperamos que la policía la use cuando sea necesario para evitar un mal mayor. Es decir, uno podría argumentar que, a la hora de instaurar políticas de discriminación positiva, debería valorarse qué se pierde y que se gana, y ponderar “si vale la pena”. Pues lo cierto es que ni “el fin justifica siempre los medios” ni tampoco “el fin no justifica nunca los medios”.

 

Y en segundo lugar, el argumento anterior solo funcionaría contra los actos de discriminación positiva meramente educativos, pero no contra los actos de discriminación positiva de naturaleza correctora o compensatoria.  Es decir, ya no valdría el decir que “toda discriminación es inaceptable” pues en los casos de corrección o des-discriminación no se estaría delante de un trato realmente discriminatorio.

 

 

Legalidad

 

Pero, más allá de las consideraciones de tipo moral, ¿cuál es la situación legal al respecto? ¿Es legal, en alguna forma o intensidad, las políticas o acciones de discriminación positiva?

 

Para poder responder a estas preguntas sería conveniente tener presente al menos lo siguientes preceptos. Por un lado los artículos 9.2 y 14 de la Constitución española que establecen respectivamente que:

 

  • Artículo 9.2: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

 

  • Artículo 14: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

 

Y por otro lado el artículo 2 de la Directiva comunitaria 76/207:

 

  • "1. El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.  2. La presente Directiva no obstará la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las actividades profesionales y, llegado el caso, las formaciones que a ellas conduzcan, para las cuales, el sexo constituye una condición determinante en razón de su naturaleza o de las condiciones de su ejercicio. 3. La presente Directiva no obstará las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad. 4. La presente Directiva no obstará las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1".

 

¿Cómo deben interpretarse estos artículos? Veamos algunos fragmentos representativos de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

 

  • Sentencia 166/1988, de 26 de setiembre del TC:

 

Cierto es que la igualdad que reconoce el art. 14 C.E. no omite la toma en consideración de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal, e incluso el art. 9.2 de la C.E. impone a los Poderes Públicos la obligación de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, superando el más limitado ámbito de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la misma definición del art. 1 C.E. De ello cabe claramente deducir la legitimidad constitucional, desde las exigencias del principio de igualdad, de una normativa o de decisiones y actos de dichos Poderes Públicos que, contemplando condicionamientos diferenciales, como puede ser en ciertos supuestos el sexo o el embarazo, regule o reconozca requisitos, efectos o consecuencias jurídicas diversas o específicas favorecedoras, en su caso, de una equiparación material en el puesto de trabajo.

 

  • Sentencia del 229/1992, de 14 de diciembre del TC:

 

[…] No cabe desconocer que han sido las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica también, en conexión además con el art. 9.2 C.E., la posibilidad de medidas que traten de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un "derecho desigual igualatorio", es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer (SSTC 128/1987 y 19/1989). Se justifican así constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el trabajo, y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer.

 

  • Sentencia del 12/2008, de 29 de enero del TC:

 

El principio de igualdad ante la Ley proclamado en el art. 14 CE impide que el legislador dé un trato distinto a personas que se hallen en la misma situación (STC 144/1988). Sin embargo, tal paridad no impide que el legislador haga distinciones siempre que puedan ser calificadas de objetivas y razonables, constituyendo discriminaciones cuando sean arbitrarias o irrazonables. En la formulación del juicio de razonabilidad debe prestarse especial atención a las diferenciaciones normativas por razón de las condiciones prohibidas expresamente en el art. 14 CE. Junto con lo expuesto se recuerda que la igualdad ha de ser real y efectiva por mor del art. 9.2 CE, lo que dota de legitimidad a las acciones positivas encaminadas a favorecer la igualdad de oportunidades, práctica que, no obstante, puede colisionar con los derechos de las personas excluidas y con el criterio meritocrático según el cual los bienes o beneficios escasos deben ser asignados según la valía individual de las personas. Lo que no ha sido óbice para que la Ley haya favorecido a las personas con discapacidad mediante la reserva de cuotas en el acceso a la función pública, “lo que constituye una discriminación positiva indirecta en méritos del artículo 49 CE”.

 

 

Sin embargo, un tema como la igualdad no es solo “competencia” de los tribunales nacionales y también debe tenerse presente la doctrina al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Citemos unos fragmentos de las dos sentencias más importantes sobre este asunto.

 

  • Sentencia del TJUE de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke):

 

una norma nacional que establece que, en una promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos gozan automáticamente de preferencia en los sectores en los que estén infrarrepresentadas, entraña una discriminación por razón de sexo. [...]

 

Como señaló el Consejo en el tercer considerando de su Recomendación 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984, relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer (DO L 331, p. 34; EE 05/04, p. 124), «las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho si, paralelamente, no se emprenden acciones, por parte de los Gobiernos y de los interlocutores sociales y otros organismos competentes, tendentes a compensar los efectos perjudiciales que resultan, para las mujeres en activo, de actitudes, de comportamientos y de estructuras de la sociedad».

 

No obstante, procede precisar que el apartado 4 del artículo 2, en cuanto constituye una excepción a un derecho individual consagrado por la Directiva, debe interpretarse restrictivamente.

 

Pues bien,una normativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres en un nombramiento o promoción va más allá de una medida de fomento de la igualdad de trato y sobrepasa los límites de la excepción establecida en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva.

 

[…] Además, procede añadir que un sistema de dicha naturaleza, en la medida en que pretende establecer una igualdad de representación de la mujer en relación con el hombre en todos los grados y niveles de un servicio sustituye la promoción de la igualdad de oportunidades contemplada en el apartado 4 del artículo 2 por su resultado, que sólo podría alcanzarse a través de la aplicación de dicha igualdad de oportunidades

 

  • Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 1997 (caso Marshall):

 

[…] procede señalar que, a diferencia de la normativa examinada en la sentencia Kalanke, la disposición controvertida contiene una cláusula conforme a la cual las mujeres no gozan de preferencia en la promoción si concurren en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor («Offnungsklausel»; en lo sucesivo, «cláusula de apertura»).

 

[…] Pues bien, como han subrayado el Land y varios de los Gobiernos que han presentado observaciones, resulta que, incluso en caso de igual capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos, en perjuicio de las candidatas femeninas, debido, particularmente, a determinados prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares, organicen su jornada laboral de forma menos flexible o a que se ausenten más a menudo debido a embarazos, partos y períodos de lactancia.

 

Por estos motivos el hecho de que dos candidatos de distinto sexo presenten igual capacitación no implica por sí solo que tengan iguales oportunidades.

 

De ello se deduce que puede estar incluida en el ámbito de aplicación del apartado 4 del artículo 2 una norma nacional conforme a la cual, en caso de promoción, las mujeres que presenten igual capacitación que los candidatos de sexo masculino tienen derecho, sin perjuicio de la cláusula de apertura, a un trato preferente en los sectores en los que están infrarrepresentadas, puesto que tal norma puede contribuir a servir de contrapeso a los efectos perjudiciales para las mujeres derivados de las actitudes y comportamientos descritos anteriormente y a reducir, de esa forma, las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social.

 

A diferencia de lo que ocurría con la normativa examinada en la sentencia Kalanke, una normativa nacional que, como la que es objeto del procedimiento principal, contiene una cláusula de apertura no sobrepasa esos límites si, en cada caso particular, garantiza, a los candidatos masculinos con igual capacitación que las candidatas femeninas, que las candidaturas serán objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios de esos criterios hagan que la balanza se incline a favor del candidato de sexo masculino. No obstante, debe recordarse, a este respecto, que tales criterios no podrán ser discriminatorios en perjuicio de las candidatas femeninas.

 

En conclusión, desde el punto de vista legal puede decirse que la discriminación positiva está adecuadamente amparada en la Constitución española pues así lo ha reiterado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional. Pero que, sin embargo, cuando la cuestión llega a Luxemburgo se complica y oscurece, inclinándose el TJUE por posiciones más bien contrarias a esta clase de medidas.

 

 

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